Da Inconstitucionalidade do cumprimento de pena no regime fechado pelo cometimento do crime de Tortura

DA INCONSTITUCIONALIDADE DO CUMPRIMENTO DE PENA NO REGIME FECHADO PELO COMETIMENTO DO CRIME DE TORTURA.

Como se vê demonstrado um dos temas mais discutidos no direito penal nos últimos anos foi sobre o regime de cumprimento de pena para os condenados por crimes hediondos ou equiparados.

Finalmente, no dia 27/06/2012, esse Supremo Tribunal Federal – STF pacificou o entendimento sobre isso.

Sendo pela Corte Suprema decidido:

Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 (REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.464/2007). ORDEM CONCEDIDA. I Ante a declaração incidental de inconstitucionalidade da expressão vedada a conversão em penas restritivas de direitos, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expressão vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos, contida no referido art. 44 do mesmo diploma legal, deve ser reconhecida, mediante avaliação do caso concreto, a possibilidade de concessão do benefício da substituição da pena, segundo os requisitos do art. 44 do Código Penal. II O Plenário desta Corte, no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado. III Ordem concedida para que o juízo das execuções avalie se o paciente reúne os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal para substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como para que fixe o regime de cumprimento da pena de forma fundamentada, afastando a regra do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990.

(STF - HC: 113739 SP, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 16/10/2012, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-220 DIVULG 07-11-2012 PUBLIC 08-11-2012)

BREVE REVISÃO SOBRE A INCONSTITUCIONALIDADE DO QUESTIONADO.

CRIMES HEDIONDOS

Sabemos que eles são crimes que o legislador considerou especialmente repulsivos e que, por essa razão, recebem tratamento penal e processual penal mais gravoso que os demais delitos.

A CF/88 menciona que os crimes hediondos são inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia, não definindo, contudo, quais são os delitos hediondos.

Art. 5º (...)

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

CRIMES HEDIONDOS NO BRASIL

 

O Brasil adotou o sistema legal de definição dos crimes hediondos. Isso significa que é a lei quem define, de forma exaustiva (taxativa, numerus clausus), quais são os crimes hediondos.

Esta lei é a de n.° 8.072/90, conhecida como Lei dos crimes hediondos.

A Lei n.° 8.072/90 prevê, em seu art. 1º, o rol dos crimes hediondos:

São considerados hediondos os seguintes crimes (consumados ou tentados):

I - homicídio (art. 121 do CP), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2º, I, II, III, IV e V);

II - latrocínio (roubo seguido de morte) (art. 157, § 3º, in fine);

III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2º);

IV - extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ 1º, 2º e 3º);

V - estupro (art. 213, caput e §§ 1º e 2º);

VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4º);

VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º).

VIII - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1º, § 1º-A e § 1º-B).

IX - Genocídio (arts. 1º, 2º e 3º da Lei n.° 2.889/56).

 

QUANTO AO TRÁFICO DE DROGAS E A TORTURA

Os crimes em comento em especial a Tortura NÃO é crime hediondo. A tortura, o tráfico de drogas e o terrorismo não são crimes hediondos. Estes três delitos (TTT) são equiparados (assemelhados) pela CF/88 a crimes hediondos. Em outras palavras, não são crimes hediondos, mas veem recebendo o mesmo tratamento penal e processual penal mais rigoroso que é reservado aos delitos hediondos.

A Lei n.° 8.072/90, em sua redação original, determinava que os condenados por crimes hediondos ou equiparados (TTT) deveriam cumprir a pena em regime integralmente fechado:

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: (...)

§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado.

Em 23/02/2006, o STF declarou inconstitucional este § 1º do art. 2º por duas razões principais, além de outros argumentos:

a) A norma violava o princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF), já que obrigava o juiz a sempre condenar o réu ao regime integralmente fechado independentemente do caso concreto e das circunstâncias pessoais do réu;

b) A norma proibia a progressão de regime de cumprimento de pena, o que inviabiliza a ressocialização do preso.

A ementa do julgado ficou assim redigida:

PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - RAZÃO DE SER.

A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social.

PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - ÓBICE - ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL.

Conflita com a garantia da individualização da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal - a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90.

(HC 82959, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/2006)

Diante dessa decisão, o Congresso Nacional editou a Lei n.° 11.464/2007 modificando o § 1º do art. 2º da Lei n.° 8.072/90:

Redação original	Redação dada pela Lei 11.464/2007
§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida ITEGRALMENTE em regime fechado.	§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida INICIALMENTE em regime fechado.

Para os crimes anteriores à Lei n.° 11.464/2007, como o antigo § 1º era inconstitucional, as regras são as seguintes:

* É possível a progressão de regime cumprido 1/6 da pena (art. 112 da LEP) (Súm. 471-STJ);

* Não existe regime inicial obrigatório. O regime inicial é fixado segundo as normas do art. 33, § 2º do CP.

Para os crimes posteriores à Lei n.° 11.464/2007, as regras da Lei são as seguintes:

* A nova redação do § 1º passou a permitir a progressão de regime para crimes hediondos, conforme os requisitos previstos no § 2º do art. 2º (2/5 se primário e 3/5 se reincidente);

* A nova redação do § 1º continuou a impor ao juiz que sempre fixe o regime inicial fechado aos condenados por crimes hediondos e equiparados.

            Contudo conforme já conhecido o suposto cometimento do crime se deu no ano de 2002.

Segundo entendeu o STF, essa nova redação dada pela Lei n.° 11.464/2007 somente é válida para os crimes praticados após a sua vigência (29.03.2007).

Assim, a Lei n.° 11.464/2007 é irretroativa, considerando que, segundo o STF, trata-se de lei posterior mais grave. Isso porque depois da decisão do STF reconhecendo a inconstitucionalidade da vedação de progressão para crimes hediondos (prevista na redação original do § 1º), os condenados por crime hediondos e equiparados passaram a poder progredir com o requisito de 1/6 (regra geral), mais favorável que o critério da Lei n.º 11.464/07 (RHC 91300/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 5.3.2009).

EM RESUMO

·         § 1º (em sua redação original): proibia a progressão para crimes hediondos.

·         STF (em 23/02/2006): decidiu que essa redação original do § 1º era inconstitucional (não se podia proibir a progressão).

·         Como o STF afirmou que o § 1º era inconstitucional: as pessoas condenadas por crimes hediondos ou equiparados passaram a progredir com os mesmos requisitos dos demais crimes não hediondos (1/6, de acordo com o art. 112 da LEP).

·         Lei n.° 11.464/2006: modificou o § 1º prevendo que a progressão para crimes hediondos e equiparados passaria a ser mais difícil que em relação aos demais crimes (2/5 para primários e 3/5 para reincidentes).

·         Logo, a Lei n.° 11.464/2006 foi mais gravosa para aqueles que cometeram crimes antes da sua vigência (e que podiam progredir com 1/6). Por tal razão, ela é irretroativa.

A Suprema Corte é uníssona em afirmar desde o dia 27/06/2012 que o § 1º do art. 2º da Lei n.° 8.072/90, com a redação dada pela Lei n.° 11.464/2007, ao impor o regime inicial fechado, é INCONSTITUCIONAL.

A decisão foi tomada no julgamento do Habeas Corpus 111.840/ES, afetado ao Plenário, tendo como relator o Min. Dias Toffoli.

Como votaram os Ministros:

O § 1º do art. 2º, da Lei n.° 8.072 é inconstitucional?
SIM	NÃO
Dias Toffoli Rosa Weber Cármen Lúcia Ricardo Lewandowski Cezar Peluso Gilmar Mendes Celso de Mello Ayres Britto	Luiz Fux Marco Aurélio Joaquim Barbosa

 

Vejamos os principais argumentos utilizados para se chegar a essa conclusão:

·         A CF prevê o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI). Esse princípio também deve ser observado no momento da fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Assim, a fixação do regime prisional também deve ser individualizada (ou seja, de acordo com o caso concreto), ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. 

·         A CF prevê, no seu art. 5º, XLIII, as vedações que ela quis impor aos crimes hediondos e equiparados (são inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia). Nesse inciso não consta que o regime inicial para esses crimes tenha que ser o fechado. Logo, não poderia o legislador estabelecer essa imposição de regime inicial fechado por violar o princípio da individualização da pena.

·         Desse modo, deve ser superado o disposto na Lei dos Crimes Hediondos (obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado) para aqueles que preencham todos os demais requisitos previstos no art. 33, §§ 2º, e 3º, do CP, admitindo-se o início do cumprimento de pena em regime diverso do fechado.

·         O juiz, no momento de fixação do regime inicial, deve observar as regras do art. 33 do Código Penal, podendo estabelecer regime prisional mais severo se as condições subjetivas forem desfavoráveis ao condenado, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo.

A partir dessa decisão do STF, a pergunta que surge é a seguinte:

Qual é o regime inicial de cumprimento de pena do réu que for condenado por crime hediondo ou equiparado (ex: tráfico de drogas)?

O regime inicial nas condenações por crimes hediondos ou equiparados (ex: tortura) não tem que ser obrigatoriamente o fechado, podendo ser o regime semiaberto ou aberto, desde que presentes os requisitos do art. 33, § 2º, alíneas b e c, do Código Penal.

Assim, será possível, por exemplo, que o juiz condene o réu por crime de tortura a uma pena de 6 anos de reclusão e fixe o regime inicial semiaberto.

A declaração de inconstitucionalidade foi feita incidentalmente, ou seja, em sede de controle difuso no julgamento de um habeas corpus. Desse modo, em tese, essa declaração de inconstitucionalidade não possui eficácia erga omnes nem efeitos vinculantes (salvo para os adeptos da “abstrativização do controle difuso”). No entanto, data vênia, é certo que todos os demais juízos vão ter que se curvar ao entendimento do Supremo Tribunal Federal.

            Em Jurisprudências podemos afirmar:

 

Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 (REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.464/2007). ORDEM CONCEDIDA. I Ante a declaração incidental de inconstitucionalidade da expressão vedada a conversão em penas restritivas de direitos, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expressão vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos, contida no referido art. 44 do mesmo diploma legal, deve ser reconhecida, mediante avaliação do caso concreto, a possibilidade de concessão do benefício da substituição da pena, segundo os requisitos do art. 44 do Código Penal. II O Plenário desta Corte, no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado. III Ordem concedida para que o juízo das execuções avalie se o paciente reúne os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal para substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como para que fixe o regime de cumprimento da pena de forma fundamentada, afastando a regra do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990.

(STF - HC: 113739 SP, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 16/10/2012, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-220 DIVULG 07-11-2012 PUBLIC 08-11-2012)

Ementa: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FIXAÇÃO NO GRAU MÍNIMO PERMITIDO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DE OFÍCIO. I Não agiu bem o Tribunal estadual, uma vez que fixou a pena-base no mínimo legal, e, em seguida, aplicou a fração de redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em 1/6, sem apresentar a devida fundamentação. II O Plenário desta Corte, no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado. III – Ordem concedida para determinar ao juízo da execução reduza da pena imposta ao paciente com a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 no patamar de 2/3. IV Concessão da ordem de ofício para determinar ao magistrado que fixe o regime inicial de cumprimento da pena de forma fundamentada, afastando a regra do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, declarado inconstitucional pelo Plenário desta Corte.

(STF - HC: 114830 RS, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 12/03/2013, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-058 DIVULG 26-03-2013 PUBLIC 01-04-2013)

Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. REGIME INICIAL ABERTO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I O Plenário desta Corte, no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e terrorismo no regime inicial fechado. II A vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos foi devidamente fundamentada no caso concreto, em especial pela natureza e quantidade de entorpecente apreendido. III Recurso parcialmente provido para determinar ao juízo da execução criminal que, afastada a regra do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, proceda ao exame do preenchimento dos requisitos do art. 33, § 2º, do Código Penal para a fixação do regime de cumprimento mais adequado ao quantum de pena imposto ao recorrente.

(STF - RHC: 113380 DF, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 28/08/2012, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-183 DIVULG 17-09-2012 PUBLIC 18-09-2012)

Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE DEVEM SER CONSIDERADAS NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I – Não agiu bem o magistrado de primeiro grau, uma vez que fixou a pena-base acima do mínimo legal, com preponderância da natureza e da quantidade da droga apreendida, e, em seguida, aplicou a fração de redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em 1/2, utilizando-se dos mesmos fundamentos, em flagrante bis in idem. II – O Plenário desta Corte, no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado. III – A vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos foi devidamente fundamentada no caso concreto. IV – Recurso parcialmente provido para determinar ao juízo sentenciante que proceda a nova individualização da pena, respeitadas as diretrizes firmadas por esta Turma, ou seja, considerando a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido em poder do recorrente na primeira fase da individualização da reprimenda, bem como a quantidade de pena fixada na sentença, sob pena de reformatio in pejus. E, ainda, para que fixe o regime de cumprimento da pena de forma fundamentada, afastando a regra do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, declarado inconstitucional pelo Plenário desta Corte.

 (STF - RHC: 114590 DF , Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 11/12/2012, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-022 DIVULG 31-01-2013 PUBLIC 01-02-2013).

O regime inicial fechado é inconstitucional. Em recente julgamento proferido nos autos do HC 107.407/MG (25/09/2012, rel. Min. Rosa Weber), a Primeira Turma do STF ratificou posicionamento da Corte no sentido da inconstitucionalidade do § 1º, do art. 2º, da Lei de Crimes Hediondos (que estabelece a obrigatoriedade do regime inicial fechado).

Ao julgar o HC 111.840/ES em junho de 2012, o Plenário do STF declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do mencionado dispositivo legal. Mesmo nos crimes hediondos, o regime não tem que ser compulsoriamente o fechado

Como se sabe, a chamada Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº. 8.072/90[1]) traz em seu bojo uma disposição de caráter processual/penal (relacionada com a própria execução da pena), que não se compatibiliza com a Constituição Federal: a obrigatoriedade inicial do cumprimento da pena no regime fechado (art. 2º., II e seu § 1º.). A norma é inconstitucional porque obriga que o condenado pelo crime hediondo cumpra a pena em regime inicialmente fechado, o que, além de um absurdo jurídico-penal, também afronta a Constituição, especialmente o seu art. 5º., XLVI, que trata da individualização da pena. Entendemos que a individualização da pena engloba, não somente a aplicação da pena, mas também a sua posterior execução, com os benefícios previstos na Lei de Execução Penal (art. 112, Lei nº. 7.210/84). Observa-se que o art. 59 do Código Penal, que estabelece as balizas para a aplicação da pena, prevê expressamente que o Juiz sentenciante deve prescrever “o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade”, o que indica, induvidosamente, que o regime de cumprimento da pena é parte integrante do conceito “individualização da pena”. Assim, não podemos admitir que, a priori, alguém seja condenado a cumprir a sua pena obrigatoriamente em regime inicialmente fechado, vedando-se absolutamente qualquer possibilidade de se iniciar o cumprimento da pena no regime semiaberto ou aberto, ferindo, inclusive, as apontadas finalidades da pena: a prevenção e a repressão.

Como ensina Luiz Luisi,

“o processo de individualização da pena se desenvolve em três momentos complementares: o legislativo, o judicial, e o executório ou administrativo.” (Grifo nosso).

Explicitando este conceito, o mestre gaúcho ensina: “Tendo presente as nuanças da espécie concreta e uma variedade de fatores que são especificamente previstas pela lei penal, o juiz vai fixar qual das penas é aplicável, se previstas alternativamente, e acertar o seu quantitativo entre o máximo e o mínimo fixado para o tipo realizado, e inclusive determinar o modo de sua execução.”(...) “Aplicada a sanção penal pela individualização judiciária, a mesma vai ser efetivamente concretizada com sua execução.” (...) “Esta fase da individualização da pena tem sido chamada individualização administrativa. Outros preferem chamá-la de individualização executória. Esta denominação parece mais adequada, pois se trata de matéria regida pelo princípio da legalidade e de competência da autoridade judiciária, e que implica inclusive o exercício de funções marcadamente jurisdicionais.” (...) “Relevante, todavia no tratamento penitenciário em que consiste a individualização da sanção penal são os objetivos que com ela se pretendem alcançar. Diferente será este tratamento se ao invés de se enfatizar os aspectos retributivos e aflitivos da pena e sua função intimidatória, se por como finalidade principal da sanção penal o seu aspecto de ressocialização. E, vice-versa.” E conclui o autor: “De outro lado se revela atuante o subjetivismo criminológico, posto que na individualização judiciária, e na executória, o concreto da pessoa do delinqüente tem importância fundamental na sanção efetivamente aplicada e no seu modo de execução.” (Grifos nossos).

Assim, não restando dúvidas que o início de cumprimento da pena é parte integrante da individualização da pena, afigura-se inconstitucional aquele “dispositivo hediondo”.

A respeito veja-se a lição de Luiz Vicente Cernicchiaro:

“A Constituição, no art. 5º., XLIII, registrou tratamento especial a quatro delitos. Tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. Atente-se para as restrições: inafiançabilidade e vedação de graça ou anistia. A lei ordinária, então, poderia, como fez, arrolar, definir os crimes hediondos. Norma, evidentemente, restritiva, de interpretação limitada. A Lei nº. 8.072/90, entretanto, foi além, acrescentando, repita-se, no art. 2º., parágrafo primeiro, que a pena será cumprida integralmente em regime fechado. Com isso, sem dúvida, afetou o sentido material da pena! Como atrás registrado, a sanção tem antecedente: conduta reprovável, previamente definida e finalidade: restituir o condenado ao convívio social. Prevalece o interesse público de obter-se a ressocialização do delinquente. (...) O cumprimento da pena, em regime inteiramente fechado, afronta a finalidade da pena que visa a readaptação social. Só se aprende a viver em sociedade vivendo na sociedade!”

Segundo o professor peruano, Luis Miguel Reyna Alfaro,

“la individualización judicial de la pena a imponer, es uno de los más importantes aspectos que deben ser establecidos por los tribunales al momento de expedir sentencia. Sostienen por ello con absoluta razón ZAFFARONI/ ALAGIA/ SLOKAR que la individualización judicial de la pena debe servir para ´contener la irracionalidad del ejercicio del poder punitivo`. Este proceso de individualización judicial de la pena es ciertamente un proceso distinto y posterior al de determinación legal de la misma que es realizado por el legislador al momento de establecer normativamente la consecuencia jurídica. Esta distinción es importante porque nos permite marcar la diferencia –a la que recurriremos posteriormente- entre ´pena abstracta` y ´pena concreta`. La primera está relacionada a la pena determinada legalmente por el legislador en el proceso de criminalización primaria, mientras la segunda se refiere a la pena ya individualizada por el operador de justicia penal, dentro del proceso de criminalización secundaria. Adicionalmente, ésta distinción ´pena abstracta- pena concreta` sirve para comprender que el proceso de individualización judicial de la pena es un mecanismo secuencial que pasa, en primer lugar, por establecer cuál es la pena establecida por el legislador para, en segundo lugar y sobre esos márgenes, establecer la aplicable al caso concreto y la forma en que la misma será impuesta. (...) Como se indicó anteriormente, el proceso de individualización judicial de la pena debe necesariamente encontrarse vinculado a los fines de la pena, lo que obliga a introducirnos al inacabable debate sobre el fin de la pena.” (grifo nosso). 

Neste mesmo sentido, Rodríguez Devesa afirma que “pueden distinguirse tres fases en el proceso de determinación de la pena aplicable: individualización legal; individualización judicial e individualización penitenciaria.” Grifo nosso.

Esqueceu-se novamente que o modelo clássico de Justiça Penal, fundado na crença de que a pena privativa de liberdade seria suficiente para, por si só, resolver a questão da violência, vem cedendo espaço para um novo modelo penal, este baseado na ideia da prisão como extrema ratio e que só se justificaria para casos de efetiva gravidade. Em todo o mundo, passa-se gradativamente de uma política paleorrepressiva ou de hard control, de cunho eminentemente simbólico (consubstanciada em uma série de leis incriminadoras, muitas das quais eivadas com vícios de inconstitucionalidade, aumentando desmesurada e desproporcionalmente a duração das penas, inviabilizando direitos e garantias fundamentais do homem, tipificando desnecessariamente novas condutas, etc.) para uma tendência despenalizadora.

Como afirma Jose Luis de la Cuesta, “o direito penal, por intervir de uma maneira legítima, deve respeitar o princípio de humanidade. Esse princípio exige, evidentemente, que se evitem as penas cruéis, desumanas e degradantes (dentre as quais pode–se contar a pena de morte), mas não se satisfaz somente com isso. Obriga, igualmente, na intervenção penal, a conceber penas que, respeitando a pessoa humana, sempre capaz de se modificar, atendam e promovam a sua ressocialização: oferecendo (jamais impondo) ao condenado meios de reeducação e de reinserção.” (grifo nosso, na tradução de Consuelo Rauen).

Hoje, ainda que o nosso sistema penal privilegie induvidosamente o encarceramento (acreditando, ainda, na função dissuasória da prisão), o certo é que a tendência mundial é no sentido de alternativizar este modelo clássico, pois a pena de prisão em todo o mundo passa por uma crise sem precedentes. A ideia disseminada a partir do século XIX segundo a qual a prisão seria a principal resposta penológica na prevenção e repressão ao crime perdeu fôlego, predominando atualmente “uma atitude pessimista, que já não tem muitas esperanças sobre os resultados que se possa conseguir com a prisão tradicional” (Cezar Roberto Bittencourt).

Por fim, resta-nos enfrentar a questão da aplicação desta decisão à luz dos princípios que regem a aplicação da lei no tempo. De logo, ressalvamos que o art. 2º., parágrafo primeiro da referida lei, apesar de norma processual, tem um nítido e indissociável caráter penal, razão pela qual é norma processual penal material (mista ou híbrida). Trata de matéria processual (regime de cumprimento de pena, execução penal), mas também diz respeito a direitos fundamentais dos acusados e dos condenados, previstos constitucionalmente.

Esta matéria relativa a normas híbridas ou mistas, apesar de combatida por alguns, mostra-se, a nosso ver, de fácil compreensão. 

Com efeito, o jurista lusitano e Professor da Faculdade de Direito do Porto, Taipa de Carvalho, após afirmar que “está em crescendo uma corrente que acolhe uma criteriosa perspectiva material - que distingue, dentro do direito processual penal, as normas processuais penais materiais das normas processuais formais”, adverte que dentro de uma visão de “hermenêutica teleológico-material determine-se que à sucessão de leis processuais penais materiais sejam aplicados o princípio da irretroactividade da lei desfavorável e o da retroactividade da lei favorável.”

Taipa de Carvalho explica que tais normas de natureza mista (designação também usada por ele), “embora processuais, elas são-no também plenamente materiais ou substantivas.”

Informa, ainda, o mestre português que o alemão Klaus Tiedemann “destaca a exigência metodológica e a importância prática da distinção das normas processuais em normas processuais meramente formais ou técnicas e normas processuais substancialmente materiais”, o mesmo ocorrendo com o francês Georges Levasseur.

Por lei penal mais benéfica não se deve entender apenas aquela que comine pena menor, pois “en principio, la retroactividad es de la ley penal e debe extenderse a toda disposición penal que desincrimine, que convierta un delito en contravención, que introduzca una nueva causa de justificación, una nueva causa de inculpabilidad o una causa que impida la operatividad de la punibilidad, es dicer, al todo el contenido que hace recaer sobre la conduta, sendo necessário que se tenha em conta uma série de outras circunstâncias, o que implica em admitir que “la individualización de la ley penal más benigna deba hacerse en cada caso concreto", tal como ensina Eugenio Raul Zaffaroni. (grifo nosso).

Ainda a propósito, veja-se a lição de Carlos Maximiliano:  

“Quanto aos institutos jurídicos de caráter misto, observam-se as regras atinentes ao critério indicado em espécie determinada. (...) “O preceito sobre observância imediata refere-se a normas processuais no sentido próprio; não abrange casos de diplomas que, embora tenham feição formal, apresentam, entretanto, prevalentes os caracteres do Direito Penal Substantivo; nesta hipótese, predominam os postulados do Direito Transitório Material.”              

Comentando a respeito das normas de caráter misto, assim já se pronunciou Rogério Lauria Tucci: “Daí porque deverão ser aplicadas, a propósito, consoante várias vezes também frisamos, e em face da conotação prevalecente de direito penal material das respectivas normas, as disposições legais mais favoráveis ao réu, ressalvando-se sempre, como em todos os sucessos ventilados, a possibilidade de temperança pelas regras de direito transitório, - estas excepcionais por natureza.

Outra não é a opinião de Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho: “Se a norma processual contém dispositivo que, de alguma forma, limita direitos fundamentais do cidadão, materialmente assegurados, já não se pode defini-la como norma puramente processual, mas como norma processual com conteúdo material ou norma mista. Sendo assim, a ela se aplica a regra de direito intertemporal penal e não processual.”

Destarte, quanto ao início do cumprimento do regime de pena, após esta decisão, o apenado terá direito ao benefício (a princípio, pois será necessário aferir-se quanto ao seu “merecimento”), que nada obstante não ter sido proferida quando do controle concentrado de constitucionalidade, teve efeito (ou deveria tê-lo) erga omnes.

Não sendo diferente o caso do paciente em questão, que tem o merecido direito em dar inicio ao cumprimento de sua reprimenda imposta no regime diferente do fechado ou seja o menos gravoso, neste caso sob os rigores do regime aberto, pois assim a Lei dispõe.

Portanto, pode-se dizer que a ordem de habeas corpus será expedida desde que presentes dois requisitos: uma ameaça de coação ao direito de locomoção; a ilegalidade dessa ameaça. Faz-se necessária uma análise separada de cada um desses requisitos, como forma de demonstrar sua presença no caso do concreto.  

A constituição não pode ser instrumento, que vise eliminar direito. Mas sim, consiste em demonstrar que a ordem jurídica deve ser respeitada. Os direitos e interesses do indivíduo as doutrinas emanadas da Carta Magna, aquilo que ela contém deve ser respeitada.

Em resumo o Supremo Tribunal Federal, após análise do Habeas Corpus nº 111.840-ES, por nove votos a três, entendeu que a determinação de regime inicial obrigatoriamente fechado para tráfico de entorpecentes é inconstitucional por violar o princípio da individualização da pena, devendo ser aplicada a regra geral do artigo 33 do CPB, por estes e outros motivos se faz matéria julgada de justiça o presente Mandamus, para o início do cumprimento da pena no regime aberto.

DAS SUMULAS 718 E 719 DO STF

Súmula 718, do STF, posta nos seguintes termos:

“A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para imposição de regime mais severo do que o permite segundo a pena aplicada”

Ademais a mesma decisão, também maltratava a Súmula 719, do mesmo Sodalício, vazada nos seguintes termos:

“A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”

Outrossim, a individualização da pena é a concretização da isonomia, pois implica em tratamento diferenciado a situações e pessoas diferentes, na medida das suas respectivas diferenças.

Assim, a Lei de Tortura permite o regime inicial aberto para o crime (Lei nº 9.455/97, art. 1º, 2º), sendo certo ainda que a mesma não veda diretamente o indulto e permite, para o crime em comento, a fixação do regime inicial aberto ou semiaberto.

            Ha já comprovado em nosso Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás Jurisprudencialmente em favor do pleito requerido, matéria de indubitável JUSTIÇA:

 

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TORTURA. 1) PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO.  Impõe-se a confirmação da condenação, estando devidamente comprovadas a autoria e materialidade do crime de tortura, em continuidade delitiva, quando a palavra da vítima apresenta-se coerente e harmônica com o acervo probatório. 2) DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÃO CORPORAL DE NATUREZA LEVE. Não há que se falar em desclassificação para o artigo 129 do Código Penal, quando a vítima foi submetida a intenso sofrimento físico e mental, por atos de inaceitável, abusiva e desnecessária crueldade. 3) REDUÇÃO DE PENA E MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. Constatado que a quase totalidade das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal são fundamentadamente favoráveis, impõe-se a fixação da pena base abaixo da semissoma dos extremos cominado ao tipo penal, suficiente para a reprovação e prevenção do crime, com a consequente alteração do regime para o semiaberto, nos termos do artigo 33 do Código Penal. 4) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. Impossível a substituição da pena corpórea por pena restritivas de direitos quando o crime é cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, nos termos do que preconiza o inciso I do artigo 44 do Código Penal. 5) PRESCRIÇÃO RETROATIVA DECLARADA. Transcorrido entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença mais de oito anos, declara-se extinta a punibilidade dos agentes pelo advento da prescrição retroativa, nos termos dos artigos 109, V, e 107, IV, do Código Penal. 6) RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO E DE OFÍCIO DECLARADA EXTINTA A PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO.

(TJGO, APELACAO CRIMINAL 165042-29.2001.8.09.0006, Rel. DES. EDISON MIGUEL DA SILVA JR, 2A CAMARA CRIMINAL, julgado em 08/08/2013, DJe 1365 de 15/08/2013)

APELAÇÃO CRIMINAL. TORTURA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA MAUS-TRATOS. IVIABILIDADE. PENA REDIMENSIONADA. ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO.  1) No delito de maus-tratos a finalidade do agente com o castigo imposto é a educação, o ensino, o tratamento ou a custódia da vítima; se a finalidade do agente não tem outro móvel senão fazer sofrer, por qualquer sentimento vil, a conduta encontra melhor adequação típica no crime de tortura (Art. 1º, II, c/c §4º, II, da Lei nº 9.455/97).  2) As circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, quando elementares do tipo, não podem desfavorecer o réu para a fixação da pena-base.3 - Considerando o quantum da pena fixada em definitivo (04 anos, 05 meses e 10 dias), o fato de o apelante não ser reincidente e as circunstâncias judiciais, que não lhes são totalmente desfavoráveis, a modificação do regime de expiação para o semiaberto é medida que se impõe. Recurso conhecido e parcialmente provido para readequação da pena privativa de liberdade.

(TJGO, APELACAO CRIMINAL 210818-49.2012.8.09.0044, Rel. DES. NICOMEDES DOMINGOS BORGES, 1A CAMARA CRIMINAL, julgado em 02/07/2013, DJe 1358 de 06/08/2013)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. INADMISSIBILIDADE. PENA BASE. EXACERBAÇÃO PELA QUANTIDADE DE DROGAS. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO. POSSIBILIDADE. 1- Resultando, das provas dos autos,  a certeza da conduta ilícita do processado, pertinente à prática do crime de tráfico ilícito de drogas, não sobra espaço ao pronunciamento jurisdicional absolutório ou desclassificatório, devendo ser mantida a sentença condenatória. 2- Nos termos estabelecidos no artigo 42, da Lei Antidrogas, a pena base, no crime de tráfico de drogas, deve ser fixada levando-se em consideração a natureza e a quantidade da droga apreendida, com preponderância sobre as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Repressivo. 3. O Plenário do STF, declarou a inconstitucionalidade do § 1º, do artigo 2º, da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei 11.464/2007, que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado. 4- Cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, quando atendidos os requisitos objetivos e subjetivos exigidos pelo artigo 44 ,do Diploma Repressivo. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido para substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. Alterado, de ofício, o regime prisional para o aberto.

(TJGO, APELACAO CRIMINAL 76464-66.2012.8.09.0051, Rel. DES. J. PAGANUCCI JR., 1A CAMARA CRIMINAL, julgado em 25/04/2013, DJe 1309 de 23/05/2013)

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TORTURA. PRELIMINAR DE NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IN DUBIO PRO REO. PALAVRA DA VÍTIMA. CONDENAÇÃO MANTIDA. ALTERADO, DE OFÍCIO, O REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O ABERTO. 1) Tratando-se de crime de tortura, que normalmente é praticado às escondidas, a palavra da vítima ganha sobrelevada importância, especialmente quando suas declarações colhidas em Juízo são harmônicas com seus relatos extrajudiciais e demais elementos de convicção produzidos no decorrer da persecução penal. 2) Se as provas contidas no caderno processual são suficientes para comprovar a materialidade e autoria do delito de tortura, inaplicável ao caso o princípio in dubio pro reo. 3) Depreende-se da jurisprudência do STF que, da mesma forma como já ocorre ao delito de tráfico, é permitida a aplicação do regime aberto ao condenado por crime de tortura, desde que ele possua circunstâncias judiciais favoráveis e seja tecnicamente primário, como ocorre no caso em tela, considerando o quantum da pena fixada. 4) Recurso conhecido e improvido, alterando-se, de ofício, o regime de pena aplicado para o aberto.

(TJGO, APELACAO CRIMINAL 447793-21.2007.8.09.0090, Rel. DR. LILIA MONICA C.B.ESCHER, 2A CAMARA CRIMINAL, julgado em 19/03/2013, DJe 1289 de 24/04/2013)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO. POSSIBILIDADE. 1- O Plenário do STJ, no julgamento do HC 111.840/ES, declarou a inconstitucionalidade do § 1º, do artigo 2º, da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei 11.464/2007, que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado. 2- Não subsiste empecilho à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos aos condenados pelos crimes descritos no art. 33, caput, e § 1º, e 34 a 37 da Lei de Antidrogas, após o Plenário do STF declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade dos termos do art. 44 da Lei nº 11.343/06 que vedam o benefício. 3- Recurso conhecido e provido para alterar o regime para o aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

(TJGO, APELACAO CRIMINAL 277054-12.2011.8.09.0175, Rel. DES. J. PAGANUCCI JR., 1A CAMARA CRIMINAL, julgado em 12/03/2013, DJe 1270 de 25/03/2013)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. PEDIDO PREJUDICADO. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL OBTIDA  MEDIANTE TORTURA. PROVA ILÍCITA. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE ATO CONFESSIONAL. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA COMPARTILHAMENTO EVENTUAL DE DROGAS (ART. 33, § 3º, LEI 11.343/06). FORNECIMENTO FREQUENTE. CONFIGURAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 EM SUA MAIOR FRAÇÃO. DIMINUIÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA, DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS ALTERNATIVAS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS (ART. 44, CP). ALTERAÇÃO DE REGIME, DO FECHADO PARA O ABERTO. PROVIDÊNCIAS IMPLEMENTADAS DE IMPULSO OFICIAL. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. DE OFÍCIO,  SUAVIZADA A PENA PECUNIÁRIA, ALTERADO, DO FECHADO PARA O  ABERTO, O REGIME INICIAL DE EXPIAÇÃO E CONVERTIDA A REPRIMENDA CORPÓREA POR DUAS MEDIDAS ALTERNATIVAS, A SEREM ELEITAS PELO JUÍZO DE EXECUÇÕES PENAIS.

(TJGO, APELACAO CRIMINAL 159563-15.2011.8.09.0003, Rel. DR(A). JAIRO FERREIRA JUNIOR, 1A CAMARA CRIMINAL, julgado em 25/10/2012, DJe 1198 de 05/12/2012)

REDIMENSIONAMENTO DE REGIME PARA O SEMIABERTO

APELAÇÃO CRIMINAL. DELITO DE TORTURA EM CONCURSO DE PESSOAS. DENÚNCIA. REJEIÇÃO. INÉPCIA PELA NÃO INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS DOS RÉUS. Não é inepta a denúncia que apresenta a qualificação dos réus, rol de testemunhas, classificação do crime e descreve suficientemente os fatos (art. 41, do CPP), possibilitando o exercício do direito de defesa, sendo admissível a narrativa genérica do fato, em crimes cometidos mediante concurso de agentes, não se exigindo que a denúncia descreva detalhadamente a conduta de cada réu. 2 - CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Improcede o pleito de nulidade por cerceamento de defesa em razão de indeferimento de pedido de exame complementar para verificação da ocorrência de sequelas nas vítimas, vez que sequer foram denunciados por tortura qualificada e, demais, disso, já passados 08 (oito) anos dos fatos. 3 - ABSOLVIÇÃO. IN DUBIO PRO REO. INVIABILIDADE. Não há que se falar em absolvição do delito de tortura, quando resta provado que o sofrimento físico infligido às vítimas foi empregado como forma de obter informações e confissões, pelos policiais que as abordaram e as prenderam, usando do poder de autoridade. 4 - REANÁLISE DAS PENAS, DE OFÍCIO. Observada a exacerbação na fixação das penas-bases fundamentadas na análise equivocada das circunstâncias judiciais, a mitigação das reprimendas é medida que se impõe, ainda que de ofício, por se tratar de matéria de ordem pública. 5 - REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. Considerando o quantum da pena fixada em definitivo (0 4 anos, 10 meses e 24 dias), o fato de os apelantes não serem reincidentes e as circunstâncias judiciais, que não lhes são totalmente desfavoráveis, a modificação do regime de expiação para o semiaberto é medida que se impõe.  6 - PERDA DA FUNÇÃO.  É competência da justiça comum decretar, como consequência da condenação, a perda da patente e do posto de oficial da Polícia Militar, tal como previsto no artigo 1º, § 5º, da Lei de Tortura (Lei nº 9.455/97), por não se tratar de hipótese de crime militar. 7 - PREQUESTIONAMENTO DOS DISPOSITIVOS DO CRIME DE TORTURA. Considerando que a sentença proferida encontra-se em total harmonia com os princípios constitucionais, o prequestionamento somente pode ser admitido para assegurar a interposição de futuro recurso em instância superior. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS E, DE OFÍCIO, REDIMENSIONADAS AS PENAS, ALTERANDO-SE, AINDA, O CUMPRIMENTO DA PENA, PARA O REGIME SEMIABERTO.

(TJGO, APELACAO CRIMINAL 179052-11.1999.8.09.0051, Rel. DES. AVELIRDES ALMEIDA PINHEIRO DE LEMOS, 1A CAMARA CRIMINAL, julgado em 17/01/2012, DJe 1011 de 27/02/2012)