Inicialmente,
importante mencionar que a citação por hora certa não tinha cabimento no
processo de execução. Esse entendimento tinha por fundamento a ausência de
previsão legal específica no Código de Processo Civil.
Entretanto,
é possível afirmar que tal entendimento não tem prevalecido de forma
majoritária em algumas causas judiciais, tendo sempre o Julgador observado o
caso em questão, para que se verifique a real possibilidade de aplicação desta
modalidade.
Não
se pode olvidar que para aplicação da citação por hora certa no processo de
execução, deve haver evidências concretas de que o executado esquiva-se de
receber a intimação levada pelo Sr. Oficial de Justiça, obstando, destarte, o
regular andamento da execução, com o intuito de postergar, ao máximo, a
formação da tríade processual.
Com
base nisso e na intelecção do artigo 598 do Código de Processo Civil, que
preleciona a aplicabilidade subsidiária das disposições do processo de
conhecimento à execução, é possível defender a tese de aplicabilidade da citação
por hora certa, nos casos em que houver suspeita de ocultação do réu, no
processo de conhecimento.
Nesse
sentido, o Colendo Superior Tribunal de Justiça1 já se manifestou,
cujo Ministro Relator foi César Asfor Rocha, in verbis:
PROCESSO
CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. DEVEDOR QUE SE OCULTA. CITAÇÃO POR
HORA CERTA. POSSIBILIDADE.
Uma
vez verificado nos autos que o executado evita o contato pessoal com o oficial
de justiça, como no caso, furtivamente se esquivando da execução forçada do
título extrajudicial, pode o credor se valer do que disposto no art. 227 do
Código de Processo Civil, requerendo a citação por hora certa do devedor.
Recurso
especial conhecido e provido.
À
medida que se tem a necessidade de citar o executado, no entanto, nota-se que o
mesmo esquiva-se de tal ato, compreende-se a necessidade da citação por certa
nas ações de execução como “alternativa para a efetividade da prestação
jurisdicional de forma mais célere, bem como a adoção de mecanismos aptos a
impedirem que os executados obtenham êxito em seu intento de postergarem o
pagamento devido”.2
O
ilustre Cândido Rangel Dinamarco ensina que tanto a citação por edital quanto a
citação com hora certa “representam uma conciliação entre a necessidade de
citar, como exigência da garantia constitucional do contraditório, e a promessa
constitucional de tutela jurisdicional, que ficaria comprometida se, por
impossibilidade de fazer a citação real, o processo deixasse de prosseguir”.3
Com
efeito, a citação por hora certa, “tem lugar quando, após três tentativas
frustradas do oficial de justiça – em horário em que presumivelmente a pessoa
ali deveria estar -, existe suspeita de que o citando esteja intencionalmente
se ocultando”.4
“Art.
227. Quando, por três vezes, o oficial de justiça houver procurado o réu em seu
domicílio ou residência, sem o encontrar, deverá, havendo suspeita de
ocultação, intimar a qualquer pessoa da família, ou em sua falta qualquer
vizinho, que, no dia imediato, voltará, a fim de efetuar a citação, na hora que
designar”.
Assim
sendo, o oficial de justiça, independentemente de determinação judicial,
verificando a suspeita de ocultação do citando, poderá realizar a citação por
hora certa, que se dará por meio da comunicação a uma pessoa próxima ao citando
(família, vizinho, funcionário da empresa, etc.) de que irá retornar no dia
seguinte, em determinada hora, para nova tentativa de conciliação.
Caso
novamente não seja encontrado o citando, será, feita a citação pelo oficial de
justiça entregando a contrafé para a pessoa anteriormente contatada,
lavrando-se a competente certidão, relatando o ocorrido e sendo posteriormente
enviada “carta, telegrama ou radiograma” 5 ao demandado.
Dando
continuidade, surge a dúvida quando um dos executados já citado, inclusive, já
ofereceu bens à penhora, no entanto, os demais executados não são encontrados,
como deveria proceder o oficial de justiça.
Observe-se
que nessa hipótese não há mais que se falar em arresto de bens dos
co-executados, haja vista que já foram oferecidos bens à penhora por um dos
devedores, não sendo possível aplicar a regra contida no artigo 654 do Código
de Processo Civil, que prevê a realização do arresto e logo após a citação por
edital.
Constata-se,
assim, que a Lei processual estabeleceu uma regra especial a ser seguida na
hipótese de não ser possível a localização do executado, em detrimento da regra
geral insculpida no artigo 227.
Contudo,
estando afastada a possibilidade de arresto, procedimento excludente da regra
geral e, por conseguinte, da citação por hora certa, não mais existe qualquer
óbice para que assim se proceda, o que, aliás, encontra-se em total consonância
com o princípio da celeridade e com a efetividade do processo. Afinal, agora
não mais é possível a aplicação da regra especial (arresto seguido de citação
postal), o que impõe que se volte a observar a regra geral, tornando possível a
realização da citação por hora certa.
Deve-se
mencionar a existência da Súmula nº 196 do Superior Tribunal de Justiça,
confirmando a possibilidade de citação por hora certa nas execuções, in verbis:
“Ao
executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer revel,
será nomeado curador especial, com legitimidade para apresentação de
embargos”.(grifo nosso)
Cumpre
observar, ainda, que a citação por hora certa é a medida mais justa a se
aplicar nessas circunstâncias, uma vez que evita que o exeqüente seja obrigado
a desembolsar a quantia necessária para realização da citação por edital.
Aliás,
pode-se argumentar que a citação por edital seria menos benéfica aos executados
do que a citação por hora certa, eis que nesta existe maior probabilidade de
que os mesmos estejam presentes na hora que for designada pelo oficial de
justiça para receber a contra-fé (ou dela ficarão cientes) ao passo que na
citação por edital haverá apenas e tão somente a presunção de que houve a
comunicação da existência da demanda.
Somente
a título de informação, deve-se noticiar que os eminentes Theotonio Negrão e
José Roberto F. Gouvêa não concordam com o entendimento esposado neste trabalho,
ou seja, anotam que nas ações executórias não cabem a citação por hora certa
(conforme intelecção dos artigos 653 e 654 do Código de Processo Civil),
seguidos do entendimento: RT 618/196; JTA 60/91, 74/38, 96/305 e 103/209.
Emanando
deste mesmo entendimento, João Roberto Parizatto afirma que na citação do
processo de execução é incabível a incidência do artigo 227 do CPC, isto é, a
hora certa usada pelo oficial de justiça, quando o devedor esteja se ocultando
da citação ou haja suspeita da ocultação do citando.6
Contrariando,
também, estes entendimentos, o ilustre Prof. José Horácio Cintra Gonçalves
Pereira7 entende ser possível a citação por hora certa no processo
de execução, “seja porque presentes os requisitos para tanto, seja porque não
há impedimentos legal nem afronta ao sistema da execução, numa interpretação
sistemática”.
E
finaliza: “Aliás, tal medida encontra respaldo no próprio artigo 620 do CPC e,
por fim, porque seria o único meio hábil para interromper a prescrição”.
Coadunando
deste entendimento – possibilidade da citação por hora certa na execução
extrajudicial -, além da decisão do Recurso Especial já mencionada, imperioso,
por fim, mencionar outras decisões, senão vejamos:
“CITAÇÃO
– HORA CERTA – EXECUÇÃO
-
Admissibilidade, em favor da celeridade e simplicidade, recomendadas pela
revisão crítica da operatividade do processo executivo. Agravo de Instrumento
provido. (1º TACIVIL – 9ª Câmara; AI nº 1.036.438-8 – Campinas/SP; Rel. Juiz
José Luiz Gavião de Almeida; j. 28/8/2001; v.u).”
“PENHORA
– EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL – CHEQUE – PRETENSÃO DE INTIMAÇÃO POR HORA
CERTA INDEFERIDA – POSSIBILIDADE
Ausência
de vedação legal. Indícios de ocultação da executada. Aplicação dos arts. 227 e
228 do Código de Processo Civil. Recurso provido. (1º TACIVIL – 8ª Câmara; AI
nº 1.074.318-5 – SP; Rel. Juiz Grava Brazil; j. 3/4/2002; v.u.)”
“CITAÇÃO
– HORA CERTA – PROCESSUAL CIVIL
-
Recurso Especial. Citação com certa em processo de execução extrajudicial.
Possibilidade. Conforme disposto no art. 227 do Código de Processo Civil,
ocorre a citação com hora certa quando há suspeita de ocultação por parte do
réu, procurado três vezes em sua residência. Essa forma de citação é aplicável
tanto ao processo de conhecimento, quanto aos demais processos, incluindo-se o
de execução, por força da subsidiariedade prevista no art. 598 do mesmo
estatuto. Recurso Especial provido (STJ – 3ª T.; Resp nº 673.945-SP; Rel. Min.
Castro Filho; j. 25/9/2006; v.u.)”
“CITAÇÃO
POR HORA CERTA – POSSIBILIDADE – RECURSO PROVIDO PARA ADMITÍ-LA, DESDE QUE
PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS, POR MAIORIA DE VOTOS
(...)
Não se lhe aplicam, pois, as restrições inerentes à ação de execução. Por isso,
não se justifica a alegada impossibilidade de citação por hora certa.
Isto
posto, dá-se provimento ao recurso para admitir, uma vez preenchidos os
requisitos legais, em especial a suspeita de ocultação, a citação por hora
certa. (1º TACIVIL – 8ª Câmara; AI nº 690.240-3 – Guarulhos/SP; Rel. Juiz
Franklin Nogueira; j. 25/9/1996)”
____________
1
Recurso Especial nº 286.709/SP
2GARCIA,
André Almeida. Execução no processo civil - novidades & tendências. São
Paulo: ed. Método.3DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução Civil. 4. ed. Ver., atual e ampl. São Paulo: Malheiros. 1994.
4José Carlos Barbosa Moreira ressalta que “não basta a tríplice procura, sem êxito, no domicílio ou residência; inexistindo razão de suspeita, cumpre ao oficial voltar outras vezes ao procurar o citando noutro local em que se afigure mais fácil encontrá-lo” (O novo processo civil brasileiro, 22. ed. rev. e atual., Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 29).
5Art. 229 do Código de Processo Civil
6DINAMARCO, Cândido Rangel. Das citações e das intimações cíveis e criminais. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1992. p. 100.
7PEREIRA, José Horácio Cintra Gonçalves. Execução Civil e cumprimento da sentença. Coordenação Gilberto Gomes Bruschi