Da Inconstitucionalidade do cumprimento de pena no regime fechado pelo cometimento do crime de Tortura

DA INCONSTITUCIONALIDADE DO CUMPRIMENTO DE PENA NO REGIME FECHADO PELO COMETIMENTO DO CRIME DE TORTURA.

Como se vê demonstrado um dos temas mais discutidos no direito penal nos últimos anos foi sobre o regime de cumprimento de pena para os condenados por crimes hediondos ou equiparados.

Finalmente, no dia 27/06/2012, esse Supremo Tribunal Federal – STF pacificou o entendimento sobre isso.

Sendo pela Corte Suprema decidido:

Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 (REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.464/2007). ORDEM CONCEDIDA. I Ante a declaração incidental de inconstitucionalidade da expressão vedada a conversão em penas restritivas de direitos, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expressão vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos, contida no referido art. 44 do mesmo diploma legal, deve ser reconhecida, mediante avaliação do caso concreto, a possibilidade de concessão do benefício da substituição da pena, segundo os requisitos do art. 44 do Código Penal. II O Plenário desta Corte, no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado. III Ordem concedida para que o juízo das execuções avalie se o paciente reúne os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal para substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como para que fixe o regime de cumprimento da pena de forma fundamentada, afastando a regra do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990.

(STF - HC: 113739 SP, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 16/10/2012, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-220 DIVULG 07-11-2012 PUBLIC 08-11-2012)

BREVE REVISÃO SOBRE A INCONSTITUCIONALIDADE DO QUESTIONADO.

CRIMES HEDIONDOS

Sabemos que eles são crimes que o legislador considerou especialmente repulsivos e que, por essa razão, recebem tratamento penal e processual penal mais gravoso que os demais delitos.

A CF/88 menciona que os crimes hediondos são inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia, não definindo, contudo, quais são os delitos hediondos.

Art. 5º (...)

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

CRIMES HEDIONDOS NO BRASIL

 

O Brasil adotou o sistema legal de definição dos crimes hediondos. Isso significa que é a lei quem define, de forma exaustiva (taxativa, numerus clausus), quais são os crimes hediondos.

Esta lei é a de n.° 8.072/90, conhecida como Lei dos crimes hediondos.

A Lei n.° 8.072/90 prevê, em seu art. 1º, o rol dos crimes hediondos:

São considerados hediondos os seguintes crimes (consumados ou tentados):

I - homicídio (art. 121 do CP), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2º, I, II, III, IV e V);

II - latrocínio (roubo seguido de morte) (art. 157, § 3º, in fine);

III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2º);

IV - extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ 1º, 2º e 3º);

V - estupro (art. 213, caput e §§ 1º e 2º);

VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4º);

VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º).

VIII - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1º, § 1º-A e § 1º-B).

IX - Genocídio (arts. 1º, 2º e 3º da Lei n.° 2.889/56).

 

QUANTO AO TRÁFICO DE DROGAS E A TORTURA

Os crimes em comento em especial a Tortura NÃO é crime hediondo. A tortura, o tráfico de drogas e o terrorismo não são crimes hediondos. Estes três delitos (TTT) são equiparados (assemelhados) pela CF/88 a crimes hediondos. Em outras palavras, não são crimes hediondos, mas veem recebendo o mesmo tratamento penal e processual penal mais rigoroso que é reservado aos delitos hediondos.

A Lei n.° 8.072/90, em sua redação original, determinava que os condenados por crimes hediondos ou equiparados (TTT) deveriam cumprir a pena em regime integralmente fechado:

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: (...)

§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado.

Em 23/02/2006, o STF declarou inconstitucional este § 1º do art. 2º por duas razões principais, além de outros argumentos:

a) A norma violava o princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF), já que obrigava o juiz a sempre condenar o réu ao regime integralmente fechado independentemente do caso concreto e das circunstâncias pessoais do réu;

b) A norma proibia a progressão de regime de cumprimento de pena, o que inviabiliza a ressocialização do preso.

A ementa do julgado ficou assim redigida:

PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - RAZÃO DE SER.

A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social.

PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - ÓBICE - ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL.

Conflita com a garantia da individualização da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal - a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90.

(HC 82959, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/2006)

Diante dessa decisão, o Congresso Nacional editou a Lei n.° 11.464/2007 modificando o § 1º do art. 2º da Lei n.° 8.072/90:

Redação original	Redação dada pela Lei 11.464/2007
§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida ITEGRALMENTE em regime fechado.	§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida INICIALMENTE em regime fechado.

Para os crimes anteriores à Lei n.° 11.464/2007, como o antigo § 1º era inconstitucional, as regras são as seguintes:

* É possível a progressão de regime cumprido 1/6 da pena (art. 112 da LEP) (Súm. 471-STJ);

* Não existe regime inicial obrigatório. O regime inicial é fixado segundo as normas do art. 33, § 2º do CP.

Para os crimes posteriores à Lei n.° 11.464/2007, as regras da Lei são as seguintes:

* A nova redação do § 1º passou a permitir a progressão de regime para crimes hediondos, conforme os requisitos previstos no § 2º do art. 2º (2/5 se primário e 3/5 se reincidente);

* A nova redação do § 1º continuou a impor ao juiz que sempre fixe o regime inicial fechado aos condenados por crimes hediondos e equiparados.

            Contudo conforme já conhecido o suposto cometimento do crime se deu no ano de 2002.

Segundo entendeu o STF, essa nova redação dada pela Lei n.° 11.464/2007 somente é válida para os crimes praticados após a sua vigência (29.03.2007).

Assim, a Lei n.° 11.464/2007 é irretroativa, considerando que, segundo o STF, trata-se de lei posterior mais grave. Isso porque depois da decisão do STF reconhecendo a inconstitucionalidade da vedação de progressão para crimes hediondos (prevista na redação original do § 1º), os condenados por crime hediondos e equiparados passaram a poder progredir com o requisito de 1/6 (regra geral), mais favorável que o critério da Lei n.º 11.464/07 (RHC 91300/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 5.3.2009).

EM RESUMO

·         § 1º (em sua redação original): proibia a progressão para crimes hediondos.

·         STF (em 23/02/2006): decidiu que essa redação original do § 1º era inconstitucional (não se podia proibir a progressão).

·         Como o STF afirmou que o § 1º era inconstitucional: as pessoas condenadas por crimes hediondos ou equiparados passaram a progredir com os mesmos requisitos dos demais crimes não hediondos (1/6, de acordo com o art. 112 da LEP).

·         Lei n.° 11.464/2006: modificou o § 1º prevendo que a progressão para crimes hediondos e equiparados passaria a ser mais difícil que em relação aos demais crimes (2/5 para primários e 3/5 para reincidentes).

·         Logo, a Lei n.° 11.464/2006 foi mais gravosa para aqueles que cometeram crimes antes da sua vigência (e que podiam progredir com 1/6). Por tal razão, ela é irretroativa.

A Suprema Corte é uníssona em afirmar desde o dia 27/06/2012 que o § 1º do art. 2º da Lei n.° 8.072/90, com a redação dada pela Lei n.° 11.464/2007, ao impor o regime inicial fechado, é INCONSTITUCIONAL.

A decisão foi tomada no julgamento do Habeas Corpus 111.840/ES, afetado ao Plenário, tendo como relator o Min. Dias Toffoli.

Como votaram os Ministros:

O § 1º do art. 2º, da Lei n.° 8.072 é inconstitucional?
SIM	NÃO
Dias Toffoli Rosa Weber Cármen Lúcia Ricardo Lewandowski Cezar Peluso Gilmar Mendes Celso de Mello Ayres Britto	Luiz Fux Marco Aurélio Joaquim Barbosa

 

Vejamos os principais argumentos utilizados para se chegar a essa conclusão:

·         A CF prevê o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI). Esse princípio também deve ser observado no momento da fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Assim, a fixação do regime prisional também deve ser individualizada (ou seja, de acordo com o caso concreto), ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. 

·         A CF prevê, no seu art. 5º, XLIII, as vedações que ela quis impor aos crimes hediondos e equiparados (são inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia). Nesse inciso não consta que o regime inicial para esses crimes tenha que ser o fechado. Logo, não poderia o legislador estabelecer essa imposição de regime inicial fechado por violar o princípio da individualização da pena.

·         Desse modo, deve ser superado o disposto na Lei dos Crimes Hediondos (obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado) para aqueles que preencham todos os demais requisitos previstos no art. 33, §§ 2º, e 3º, do CP, admitindo-se o início do cumprimento de pena em regime diverso do fechado.

·         O juiz, no momento de fixação do regime inicial, deve observar as regras do art. 33 do Código Penal, podendo estabelecer regime prisional mais severo se as condições subjetivas forem desfavoráveis ao condenado, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo.

A partir dessa decisão do STF, a pergunta que surge é a seguinte:

Qual é o regime inicial de cumprimento de pena do réu que for condenado por crime hediondo ou equiparado (ex: tráfico de drogas)?

O regime inicial nas condenações por crimes hediondos ou equiparados (ex: tortura) não tem que ser obrigatoriamente o fechado, podendo ser o regime semiaberto ou aberto, desde que presentes os requisitos do art. 33, § 2º, alíneas b e c, do Código Penal.

Assim, será possível, por exemplo, que o juiz condene o réu por crime de tortura a uma pena de 6 anos de reclusão e fixe o regime inicial semiaberto.

A declaração de inconstitucionalidade foi feita incidentalmente, ou seja, em sede de controle difuso no julgamento de um habeas corpus. Desse modo, em tese, essa declaração de inconstitucionalidade não possui eficácia erga omnes nem efeitos vinculantes (salvo para os adeptos da “abstrativização do controle difuso”). No entanto, data vênia, é certo que todos os demais juízos vão ter que se curvar ao entendimento do Supremo Tribunal Federal.

            Em Jurisprudências podemos afirmar:

 

Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 (REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.464/2007). ORDEM CONCEDIDA. I Ante a declaração incidental de inconstitucionalidade da expressão vedada a conversão em penas restritivas de direitos, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expressão vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos, contida no referido art. 44 do mesmo diploma legal, deve ser reconhecida, mediante avaliação do caso concreto, a possibilidade de concessão do benefício da substituição da pena, segundo os requisitos do art. 44 do Código Penal. II O Plenário desta Corte, no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado. III Ordem concedida para que o juízo das execuções avalie se o paciente reúne os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal para substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como para que fixe o regime de cumprimento da pena de forma fundamentada, afastando a regra do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990.

(STF - HC: 113739 SP, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 16/10/2012, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-220 DIVULG 07-11-2012 PUBLIC 08-11-2012)

Ementa: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FIXAÇÃO NO GRAU MÍNIMO PERMITIDO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DE OFÍCIO. I Não agiu bem o Tribunal estadual, uma vez que fixou a pena-base no mínimo legal, e, em seguida, aplicou a fração de redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em 1/6, sem apresentar a devida fundamentação. II O Plenário desta Corte, no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado. III – Ordem concedida para determinar ao juízo da execução reduza da pena imposta ao paciente com a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 no patamar de 2/3. IV Concessão da ordem de ofício para determinar ao magistrado que fixe o regime inicial de cumprimento da pena de forma fundamentada, afastando a regra do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, declarado inconstitucional pelo Plenário desta Corte.

(STF - HC: 114830 RS, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 12/03/2013, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-058 DIVULG 26-03-2013 PUBLIC 01-04-2013)

Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. REGIME INICIAL ABERTO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I O Plenário desta Corte, no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e terrorismo no regime inicial fechado. II A vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos foi devidamente fundamentada no caso concreto, em especial pela natureza e quantidade de entorpecente apreendido. III Recurso parcialmente provido para determinar ao juízo da execução criminal que, afastada a regra do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, proceda ao exame do preenchimento dos requisitos do art. 33, § 2º, do Código Penal para a fixação do regime de cumprimento mais adequado ao quantum de pena imposto ao recorrente.

(STF - RHC: 113380 DF, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 28/08/2012, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-183 DIVULG 17-09-2012 PUBLIC 18-09-2012)

Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE DEVEM SER CONSIDERADAS NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I – Não agiu bem o magistrado de primeiro grau, uma vez que fixou a pena-base acima do mínimo legal, com preponderância da natureza e da quantidade da droga apreendida, e, em seguida, aplicou a fração de redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em 1/2, utilizando-se dos mesmos fundamentos, em flagrante bis in idem. II – O Plenário desta Corte, no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado. III – A vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos foi devidamente fundamentada no caso concreto. IV – Recurso parcialmente provido para determinar ao juízo sentenciante que proceda a nova individualização da pena, respeitadas as diretrizes firmadas por esta Turma, ou seja, considerando a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido em poder do recorrente na primeira fase da individualização da reprimenda, bem como a quantidade de pena fixada na sentença, sob pena de reformatio in pejus. E, ainda, para que fixe o regime de cumprimento da pena de forma fundamentada, afastando a regra do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, declarado inconstitucional pelo Plenário desta Corte.

 (STF - RHC: 114590 DF , Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 11/12/2012, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-022 DIVULG 31-01-2013 PUBLIC 01-02-2013).

O regime inicial fechado é inconstitucional. Em recente julgamento proferido nos autos do HC 107.407/MG (25/09/2012, rel. Min. Rosa Weber), a Primeira Turma do STF ratificou posicionamento da Corte no sentido da inconstitucionalidade do § 1º, do art. 2º, da Lei de Crimes Hediondos (que estabelece a obrigatoriedade do regime inicial fechado).

Ao julgar o HC 111.840/ES em junho de 2012, o Plenário do STF declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do mencionado dispositivo legal. Mesmo nos crimes hediondos, o regime não tem que ser compulsoriamente o fechado

Como se sabe, a chamada Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº. 8.072/90[1]) traz em seu bojo uma disposição de caráter processual/penal (relacionada com a própria execução da pena), que não se compatibiliza com a Constituição Federal: a obrigatoriedade inicial do cumprimento da pena no regime fechado (art. 2º., II e seu § 1º.). A norma é inconstitucional porque obriga que o condenado pelo crime hediondo cumpra a pena em regime inicialmente fechado, o que, além de um absurdo jurídico-penal, também afronta a Constituição, especialmente o seu art. 5º., XLVI, que trata da individualização da pena. Entendemos que a individualização da pena engloba, não somente a aplicação da pena, mas também a sua posterior execução, com os benefícios previstos na Lei de Execução Penal (art. 112, Lei nº. 7.210/84). Observa-se que o art. 59 do Código Penal, que estabelece as balizas para a aplicação da pena, prevê expressamente que o Juiz sentenciante deve prescrever “o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade”, o que indica, induvidosamente, que o regime de cumprimento da pena é parte integrante do conceito “individualização da pena”. Assim, não podemos admitir que, a priori, alguém seja condenado a cumprir a sua pena obrigatoriamente em regime inicialmente fechado, vedando-se absolutamente qualquer possibilidade de se iniciar o cumprimento da pena no regime semiaberto ou aberto, ferindo, inclusive, as apontadas finalidades da pena: a prevenção e a repressão.

Como ensina Luiz Luisi,

“o processo de individualização da pena se desenvolve em três momentos complementares: o legislativo, o judicial, e o executório ou administrativo.” (Grifo nosso).

Explicitando este conceito, o mestre gaúcho ensina: “Tendo presente as nuanças da espécie concreta e uma variedade de fatores que são especificamente previstas pela lei penal, o juiz vai fixar qual das penas é aplicável, se previstas alternativamente, e acertar o seu quantitativo entre o máximo e o mínimo fixado para o tipo realizado, e inclusive determinar o modo de sua execução.”(...) “Aplicada a sanção penal pela individualização judiciária, a mesma vai ser efetivamente concretizada com sua execução.” (...) “Esta fase da individualização da pena tem sido chamada individualização administrativa. Outros preferem chamá-la de individualização executória. Esta denominação parece mais adequada, pois se trata de matéria regida pelo princípio da legalidade e de competência da autoridade judiciária, e que implica inclusive o exercício de funções marcadamente jurisdicionais.” (...) “Relevante, todavia no tratamento penitenciário em que consiste a individualização da sanção penal são os objetivos que com ela se pretendem alcançar. Diferente será este tratamento se ao invés de se enfatizar os aspectos retributivos e aflitivos da pena e sua função intimidatória, se por como finalidade principal da sanção penal o seu aspecto de ressocialização. E, vice-versa.” E conclui o autor: “De outro lado se revela atuante o subjetivismo criminológico, posto que na individualização judiciária, e na executória, o concreto da pessoa do delinqüente tem importância fundamental na sanção efetivamente aplicada e no seu modo de execução.” (Grifos nossos).

Assim, não restando dúvidas que o início de cumprimento da pena é parte integrante da individualização da pena, afigura-se inconstitucional aquele “dispositivo hediondo”.

A respeito veja-se a lição de Luiz Vicente Cernicchiaro:

“A Constituição, no art. 5º., XLIII, registrou tratamento especial a quatro delitos. Tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. Atente-se para as restrições: inafiançabilidade e vedação de graça ou anistia. A lei ordinária, então, poderia, como fez, arrolar, definir os crimes hediondos. Norma, evidentemente, restritiva, de interpretação limitada. A Lei nº. 8.072/90, entretanto, foi além, acrescentando, repita-se, no art. 2º., parágrafo primeiro, que a pena será cumprida integralmente em regime fechado. Com isso, sem dúvida, afetou o sentido material da pena! Como atrás registrado, a sanção tem antecedente: conduta reprovável, previamente definida e finalidade: restituir o condenado ao convívio social. Prevalece o interesse público de obter-se a ressocialização do delinquente. (...) O cumprimento da pena, em regime inteiramente fechado, afronta a finalidade da pena que visa a readaptação social. Só se aprende a viver em sociedade vivendo na sociedade!”

Segundo o professor peruano, Luis Miguel Reyna Alfaro,

“la individualización judicial de la pena a imponer, es uno de los más importantes aspectos que deben ser establecidos por los tribunales al momento de expedir sentencia. Sostienen por ello con absoluta razón ZAFFARONI/ ALAGIA/ SLOKAR que la individualización judicial de la pena debe servir para ´contener la irracionalidad del ejercicio del poder punitivo`. Este proceso de individualización judicial de la pena es ciertamente un proceso distinto y posterior al de determinación legal de la misma que es realizado por el legislador al momento de establecer normativamente la consecuencia jurídica. Esta distinción es importante porque nos permite marcar la diferencia –a la que recurriremos posteriormente- entre ´pena abstracta` y ´pena concreta`. La primera está relacionada a la pena determinada legalmente por el legislador en el proceso de criminalización primaria, mientras la segunda se refiere a la pena ya individualizada por el operador de justicia penal, dentro del proceso de criminalización secundaria. Adicionalmente, ésta distinción ´pena abstracta- pena concreta` sirve para comprender que el proceso de individualización judicial de la pena es un mecanismo secuencial que pasa, en primer lugar, por establecer cuál es la pena establecida por el legislador para, en segundo lugar y sobre esos márgenes, establecer la aplicable al caso concreto y la forma en que la misma será impuesta. (...) Como se indicó anteriormente, el proceso de individualización judicial de la pena debe necesariamente encontrarse vinculado a los fines de la pena, lo que obliga a introducirnos al inacabable debate sobre el fin de la pena.” (grifo nosso). 

Neste mesmo sentido, Rodríguez Devesa afirma que “pueden distinguirse tres fases en el proceso de determinación de la pena aplicable: individualización legal; individualización judicial e individualización penitenciaria.” Grifo nosso.

Esqueceu-se novamente que o modelo clássico de Justiça Penal, fundado na crença de que a pena privativa de liberdade seria suficiente para, por si só, resolver a questão da violência, vem cedendo espaço para um novo modelo penal, este baseado na ideia da prisão como extrema ratio e que só se justificaria para casos de efetiva gravidade. Em todo o mundo, passa-se gradativamente de uma política paleorrepressiva ou de hard control, de cunho eminentemente simbólico (consubstanciada em uma série de leis incriminadoras, muitas das quais eivadas com vícios de inconstitucionalidade, aumentando desmesurada e desproporcionalmente a duração das penas, inviabilizando direitos e garantias fundamentais do homem, tipificando desnecessariamente novas condutas, etc.) para uma tendência despenalizadora.

Como afirma Jose Luis de la Cuesta, “o direito penal, por intervir de uma maneira legítima, deve respeitar o princípio de humanidade. Esse princípio exige, evidentemente, que se evitem as penas cruéis, desumanas e degradantes (dentre as quais pode–se contar a pena de morte), mas não se satisfaz somente com isso. Obriga, igualmente, na intervenção penal, a conceber penas que, respeitando a pessoa humana, sempre capaz de se modificar, atendam e promovam a sua ressocialização: oferecendo (jamais impondo) ao condenado meios de reeducação e de reinserção.” (grifo nosso, na tradução de Consuelo Rauen).

Hoje, ainda que o nosso sistema penal privilegie induvidosamente o encarceramento (acreditando, ainda, na função dissuasória da prisão), o certo é que a tendência mundial é no sentido de alternativizar este modelo clássico, pois a pena de prisão em todo o mundo passa por uma crise sem precedentes. A ideia disseminada a partir do século XIX segundo a qual a prisão seria a principal resposta penológica na prevenção e repressão ao crime perdeu fôlego, predominando atualmente “uma atitude pessimista, que já não tem muitas esperanças sobre os resultados que se possa conseguir com a prisão tradicional” (Cezar Roberto Bittencourt).

Por fim, resta-nos enfrentar a questão da aplicação desta decisão à luz dos princípios que regem a aplicação da lei no tempo. De logo, ressalvamos que o art. 2º., parágrafo primeiro da referida lei, apesar de norma processual, tem um nítido e indissociável caráter penal, razão pela qual é norma processual penal material (mista ou híbrida). Trata de matéria processual (regime de cumprimento de pena, execução penal), mas também diz respeito a direitos fundamentais dos acusados e dos condenados, previstos constitucionalmente.

Esta matéria relativa a normas híbridas ou mistas, apesar de combatida por alguns, mostra-se, a nosso ver, de fácil compreensão. 

Com efeito, o jurista lusitano e Professor da Faculdade de Direito do Porto, Taipa de Carvalho, após afirmar que “está em crescendo uma corrente que acolhe uma criteriosa perspectiva material - que distingue, dentro do direito processual penal, as normas processuais penais materiais das normas processuais formais”, adverte que dentro de uma visão de “hermenêutica teleológico-material determine-se que à sucessão de leis processuais penais materiais sejam aplicados o princípio da irretroactividade da lei desfavorável e o da retroactividade da lei favorável.”

Taipa de Carvalho explica que tais normas de natureza mista (designação também usada por ele), “embora processuais, elas são-no também plenamente materiais ou substantivas.”

Informa, ainda, o mestre português que o alemão Klaus Tiedemann “destaca a exigência metodológica e a importância prática da distinção das normas processuais em normas processuais meramente formais ou técnicas e normas processuais substancialmente materiais”, o mesmo ocorrendo com o francês Georges Levasseur.

Por lei penal mais benéfica não se deve entender apenas aquela que comine pena menor, pois “en principio, la retroactividad es de la ley penal e debe extenderse a toda disposición penal que desincrimine, que convierta un delito en contravención, que introduzca una nueva causa de justificación, una nueva causa de inculpabilidad o una causa que impida la operatividad de la punibilidad, es dicer, al todo el contenido que hace recaer sobre la conduta, sendo necessário que se tenha em conta uma série de outras circunstâncias, o que implica em admitir que “la individualización de la ley penal más benigna deba hacerse en cada caso concreto", tal como ensina Eugenio Raul Zaffaroni. (grifo nosso).

Ainda a propósito, veja-se a lição de Carlos Maximiliano:  

“Quanto aos institutos jurídicos de caráter misto, observam-se as regras atinentes ao critério indicado em espécie determinada. (...) “O preceito sobre observância imediata refere-se a normas processuais no sentido próprio; não abrange casos de diplomas que, embora tenham feição formal, apresentam, entretanto, prevalentes os caracteres do Direito Penal Substantivo; nesta hipótese, predominam os postulados do Direito Transitório Material.”              

Comentando a respeito das normas de caráter misto, assim já se pronunciou Rogério Lauria Tucci: “Daí porque deverão ser aplicadas, a propósito, consoante várias vezes também frisamos, e em face da conotação prevalecente de direito penal material das respectivas normas, as disposições legais mais favoráveis ao réu, ressalvando-se sempre, como em todos os sucessos ventilados, a possibilidade de temperança pelas regras de direito transitório, - estas excepcionais por natureza.

Outra não é a opinião de Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho: “Se a norma processual contém dispositivo que, de alguma forma, limita direitos fundamentais do cidadão, materialmente assegurados, já não se pode defini-la como norma puramente processual, mas como norma processual com conteúdo material ou norma mista. Sendo assim, a ela se aplica a regra de direito intertemporal penal e não processual.”

Destarte, quanto ao início do cumprimento do regime de pena, após esta decisão, o apenado terá direito ao benefício (a princípio, pois será necessário aferir-se quanto ao seu “merecimento”), que nada obstante não ter sido proferida quando do controle concentrado de constitucionalidade, teve efeito (ou deveria tê-lo) erga omnes.

Não sendo diferente o caso do paciente em questão, que tem o merecido direito em dar inicio ao cumprimento de sua reprimenda imposta no regime diferente do fechado ou seja o menos gravoso, neste caso sob os rigores do regime aberto, pois assim a Lei dispõe.

Portanto, pode-se dizer que a ordem de habeas corpus será expedida desde que presentes dois requisitos: uma ameaça de coação ao direito de locomoção; a ilegalidade dessa ameaça. Faz-se necessária uma análise separada de cada um desses requisitos, como forma de demonstrar sua presença no caso do concreto.  

A constituição não pode ser instrumento, que vise eliminar direito. Mas sim, consiste em demonstrar que a ordem jurídica deve ser respeitada. Os direitos e interesses do indivíduo as doutrinas emanadas da Carta Magna, aquilo que ela contém deve ser respeitada.

Em resumo o Supremo Tribunal Federal, após análise do Habeas Corpus nº 111.840-ES, por nove votos a três, entendeu que a determinação de regime inicial obrigatoriamente fechado para tráfico de entorpecentes é inconstitucional por violar o princípio da individualização da pena, devendo ser aplicada a regra geral do artigo 33 do CPB, por estes e outros motivos se faz matéria julgada de justiça o presente Mandamus, para o início do cumprimento da pena no regime aberto.

DAS SUMULAS 718 E 719 DO STF

Súmula 718, do STF, posta nos seguintes termos:

“A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para imposição de regime mais severo do que o permite segundo a pena aplicada”

Ademais a mesma decisão, também maltratava a Súmula 719, do mesmo Sodalício, vazada nos seguintes termos:

“A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”

Outrossim, a individualização da pena é a concretização da isonomia, pois implica em tratamento diferenciado a situações e pessoas diferentes, na medida das suas respectivas diferenças.

Assim, a Lei de Tortura permite o regime inicial aberto para o crime (Lei nº 9.455/97, art. 1º, 2º), sendo certo ainda que a mesma não veda diretamente o indulto e permite, para o crime em comento, a fixação do regime inicial aberto ou semiaberto.

            Ha já comprovado em nosso Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás Jurisprudencialmente em favor do pleito requerido, matéria de indubitável JUSTIÇA:

 

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TORTURA. 1) PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO.  Impõe-se a confirmação da condenação, estando devidamente comprovadas a autoria e materialidade do crime de tortura, em continuidade delitiva, quando a palavra da vítima apresenta-se coerente e harmônica com o acervo probatório. 2) DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÃO CORPORAL DE NATUREZA LEVE. Não há que se falar em desclassificação para o artigo 129 do Código Penal, quando a vítima foi submetida a intenso sofrimento físico e mental, por atos de inaceitável, abusiva e desnecessária crueldade. 3) REDUÇÃO DE PENA E MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. Constatado que a quase totalidade das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal são fundamentadamente favoráveis, impõe-se a fixação da pena base abaixo da semissoma dos extremos cominado ao tipo penal, suficiente para a reprovação e prevenção do crime, com a consequente alteração do regime para o semiaberto, nos termos do artigo 33 do Código Penal. 4) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. Impossível a substituição da pena corpórea por pena restritivas de direitos quando o crime é cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, nos termos do que preconiza o inciso I do artigo 44 do Código Penal. 5) PRESCRIÇÃO RETROATIVA DECLARADA. Transcorrido entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença mais de oito anos, declara-se extinta a punibilidade dos agentes pelo advento da prescrição retroativa, nos termos dos artigos 109, V, e 107, IV, do Código Penal. 6) RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO E DE OFÍCIO DECLARADA EXTINTA A PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO.

(TJGO, APELACAO CRIMINAL 165042-29.2001.8.09.0006, Rel. DES. EDISON MIGUEL DA SILVA JR, 2A CAMARA CRIMINAL, julgado em 08/08/2013, DJe 1365 de 15/08/2013)

APELAÇÃO CRIMINAL. TORTURA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA MAUS-TRATOS. IVIABILIDADE. PENA REDIMENSIONADA. ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO.  1) No delito de maus-tratos a finalidade do agente com o castigo imposto é a educação, o ensino, o tratamento ou a custódia da vítima; se a finalidade do agente não tem outro móvel senão fazer sofrer, por qualquer sentimento vil, a conduta encontra melhor adequação típica no crime de tortura (Art. 1º, II, c/c §4º, II, da Lei nº 9.455/97).  2) As circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, quando elementares do tipo, não podem desfavorecer o réu para a fixação da pena-base.3 - Considerando o quantum da pena fixada em definitivo (04 anos, 05 meses e 10 dias), o fato de o apelante não ser reincidente e as circunstâncias judiciais, que não lhes são totalmente desfavoráveis, a modificação do regime de expiação para o semiaberto é medida que se impõe. Recurso conhecido e parcialmente provido para readequação da pena privativa de liberdade.

(TJGO, APELACAO CRIMINAL 210818-49.2012.8.09.0044, Rel. DES. NICOMEDES DOMINGOS BORGES, 1A CAMARA CRIMINAL, julgado em 02/07/2013, DJe 1358 de 06/08/2013)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. INADMISSIBILIDADE. PENA BASE. EXACERBAÇÃO PELA QUANTIDADE DE DROGAS. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO. POSSIBILIDADE. 1- Resultando, das provas dos autos,  a certeza da conduta ilícita do processado, pertinente à prática do crime de tráfico ilícito de drogas, não sobra espaço ao pronunciamento jurisdicional absolutório ou desclassificatório, devendo ser mantida a sentença condenatória. 2- Nos termos estabelecidos no artigo 42, da Lei Antidrogas, a pena base, no crime de tráfico de drogas, deve ser fixada levando-se em consideração a natureza e a quantidade da droga apreendida, com preponderância sobre as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Repressivo. 3. O Plenário do STF, declarou a inconstitucionalidade do § 1º, do artigo 2º, da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei 11.464/2007, que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado. 4- Cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, quando atendidos os requisitos objetivos e subjetivos exigidos pelo artigo 44 ,do Diploma Repressivo. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido para substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. Alterado, de ofício, o regime prisional para o aberto.

(TJGO, APELACAO CRIMINAL 76464-66.2012.8.09.0051, Rel. DES. J. PAGANUCCI JR., 1A CAMARA CRIMINAL, julgado em 25/04/2013, DJe 1309 de 23/05/2013)

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TORTURA. PRELIMINAR DE NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IN DUBIO PRO REO. PALAVRA DA VÍTIMA. CONDENAÇÃO MANTIDA. ALTERADO, DE OFÍCIO, O REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O ABERTO. 1) Tratando-se de crime de tortura, que normalmente é praticado às escondidas, a palavra da vítima ganha sobrelevada importância, especialmente quando suas declarações colhidas em Juízo são harmônicas com seus relatos extrajudiciais e demais elementos de convicção produzidos no decorrer da persecução penal. 2) Se as provas contidas no caderno processual são suficientes para comprovar a materialidade e autoria do delito de tortura, inaplicável ao caso o princípio in dubio pro reo. 3) Depreende-se da jurisprudência do STF que, da mesma forma como já ocorre ao delito de tráfico, é permitida a aplicação do regime aberto ao condenado por crime de tortura, desde que ele possua circunstâncias judiciais favoráveis e seja tecnicamente primário, como ocorre no caso em tela, considerando o quantum da pena fixada. 4) Recurso conhecido e improvido, alterando-se, de ofício, o regime de pena aplicado para o aberto.

(TJGO, APELACAO CRIMINAL 447793-21.2007.8.09.0090, Rel. DR. LILIA MONICA C.B.ESCHER, 2A CAMARA CRIMINAL, julgado em 19/03/2013, DJe 1289 de 24/04/2013)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO. POSSIBILIDADE. 1- O Plenário do STJ, no julgamento do HC 111.840/ES, declarou a inconstitucionalidade do § 1º, do artigo 2º, da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei 11.464/2007, que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado. 2- Não subsiste empecilho à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos aos condenados pelos crimes descritos no art. 33, caput, e § 1º, e 34 a 37 da Lei de Antidrogas, após o Plenário do STF declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade dos termos do art. 44 da Lei nº 11.343/06 que vedam o benefício. 3- Recurso conhecido e provido para alterar o regime para o aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

(TJGO, APELACAO CRIMINAL 277054-12.2011.8.09.0175, Rel. DES. J. PAGANUCCI JR., 1A CAMARA CRIMINAL, julgado em 12/03/2013, DJe 1270 de 25/03/2013)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. PEDIDO PREJUDICADO. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL OBTIDA  MEDIANTE TORTURA. PROVA ILÍCITA. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE ATO CONFESSIONAL. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA COMPARTILHAMENTO EVENTUAL DE DROGAS (ART. 33, § 3º, LEI 11.343/06). FORNECIMENTO FREQUENTE. CONFIGURAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 EM SUA MAIOR FRAÇÃO. DIMINUIÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA, DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS ALTERNATIVAS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS (ART. 44, CP). ALTERAÇÃO DE REGIME, DO FECHADO PARA O ABERTO. PROVIDÊNCIAS IMPLEMENTADAS DE IMPULSO OFICIAL. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. DE OFÍCIO,  SUAVIZADA A PENA PECUNIÁRIA, ALTERADO, DO FECHADO PARA O  ABERTO, O REGIME INICIAL DE EXPIAÇÃO E CONVERTIDA A REPRIMENDA CORPÓREA POR DUAS MEDIDAS ALTERNATIVAS, A SEREM ELEITAS PELO JUÍZO DE EXECUÇÕES PENAIS.

(TJGO, APELACAO CRIMINAL 159563-15.2011.8.09.0003, Rel. DR(A). JAIRO FERREIRA JUNIOR, 1A CAMARA CRIMINAL, julgado em 25/10/2012, DJe 1198 de 05/12/2012)

REDIMENSIONAMENTO DE REGIME PARA O SEMIABERTO

APELAÇÃO CRIMINAL. DELITO DE TORTURA EM CONCURSO DE PESSOAS. DENÚNCIA. REJEIÇÃO. INÉPCIA PELA NÃO INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS DOS RÉUS. Não é inepta a denúncia que apresenta a qualificação dos réus, rol de testemunhas, classificação do crime e descreve suficientemente os fatos (art. 41, do CPP), possibilitando o exercício do direito de defesa, sendo admissível a narrativa genérica do fato, em crimes cometidos mediante concurso de agentes, não se exigindo que a denúncia descreva detalhadamente a conduta de cada réu. 2 - CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Improcede o pleito de nulidade por cerceamento de defesa em razão de indeferimento de pedido de exame complementar para verificação da ocorrência de sequelas nas vítimas, vez que sequer foram denunciados por tortura qualificada e, demais, disso, já passados 08 (oito) anos dos fatos. 3 - ABSOLVIÇÃO. IN DUBIO PRO REO. INVIABILIDADE. Não há que se falar em absolvição do delito de tortura, quando resta provado que o sofrimento físico infligido às vítimas foi empregado como forma de obter informações e confissões, pelos policiais que as abordaram e as prenderam, usando do poder de autoridade. 4 - REANÁLISE DAS PENAS, DE OFÍCIO. Observada a exacerbação na fixação das penas-bases fundamentadas na análise equivocada das circunstâncias judiciais, a mitigação das reprimendas é medida que se impõe, ainda que de ofício, por se tratar de matéria de ordem pública. 5 - REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. Considerando o quantum da pena fixada em definitivo (0 4 anos, 10 meses e 24 dias), o fato de os apelantes não serem reincidentes e as circunstâncias judiciais, que não lhes são totalmente desfavoráveis, a modificação do regime de expiação para o semiaberto é medida que se impõe.  6 - PERDA DA FUNÇÃO.  É competência da justiça comum decretar, como consequência da condenação, a perda da patente e do posto de oficial da Polícia Militar, tal como previsto no artigo 1º, § 5º, da Lei de Tortura (Lei nº 9.455/97), por não se tratar de hipótese de crime militar. 7 - PREQUESTIONAMENTO DOS DISPOSITIVOS DO CRIME DE TORTURA. Considerando que a sentença proferida encontra-se em total harmonia com os princípios constitucionais, o prequestionamento somente pode ser admitido para assegurar a interposição de futuro recurso em instância superior. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS E, DE OFÍCIO, REDIMENSIONADAS AS PENAS, ALTERANDO-SE, AINDA, O CUMPRIMENTO DA PENA, PARA O REGIME SEMIABERTO.

(TJGO, APELACAO CRIMINAL 179052-11.1999.8.09.0051, Rel. DES. AVELIRDES ALMEIDA PINHEIRO DE LEMOS, 1A CAMARA CRIMINAL, julgado em 17/01/2012, DJe 1011 de 27/02/2012)

 

Concepções principiológicas do Direito Agrário

Concepções principiológicas do Direito Agrário

 

Resumo: Concepção é um modo de ver, de sentir ou de compreender algo. Este artigo apresenta uma abordagem do conceito de Direito agrário, bem como sua natureza jurídica, dando ênfase aos seus próprios princípios jurídicos.*

Palavras-chave: Princípios jurídicos – Função social – Justiça social – Direito agrário.

Sumário: 1. Introdução; 2. Princípios do Direito agrário; 3. A função social da propriedade; 4. A justiça social no meio rural; 5. A prevalência do interesse público; 6. Considerações finais; 7. Referências bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO.

O Direito agrário é considerado um novo ramo do direito, possuindo inúmeros conceitos, alguns de forma mais técnica, mais formal e outros de maneira mais singela e um tanto objetiva. Entrementes, elencamos alguns conceitos, para melhor elucidar pedagogicamente a definição de Direito agrário. Dentre os conceitos citamos primeiramente, Paulo Torminn Borges:

“É o conjunto de normas jurídicas que visam disciplinar as relações do homem com a terra, tendo em vista o progresso social e econômico do rurícola e o enriquecimento da comunidade.” (BORGES, 1994, pág. 17).

Vê-se que na visão de Paulo Torminn Borges o Direito agrário é alimentado por normas jurídicas autônomas, visando as relações do homem com a terra.

Pensando assim, acreditamos que o Direito agrário é ramo autônomo do direito, com princípios próprios e que não podemos negar sua importância e seu peso nas relações jurídicas entre o ser humano e o campo. Além disto, também é possível compreender que no mesmo Direito agrário existem regras que enfatizam o interesse coletivo em detrimento do particular, uma vez que é no Direito agrário que as relações entre o homem e o campo, absorvem a produção agrícola, pecuária, leiteira, florestal e daí, sem dúvida a produção alimentar que assegura a sobrevivência da humanidade.

2. PRINCÍPIOS DO DIREITO AGRÁRIO

Na seara do Direito agrário existe uma sólida doutrina que cuida da pesquisa e da publicação de textos voltados para a atividade agrária e seus reflexos. Daí segundo MARQUES (2010, pág. 21), “a autonomia científica deste ramo do direito construiu princípios próprios, que se diferenciam dos princípios gerais do direito. Em sua obra, Benedito Ferreira Marques transcreve vários destes princípios específicos”.

Mas, com o devido respeito que o autor acima merece, também compulsamos outros doutrinadores e identificamos inúmeros outros princípios norteadores do Direito agrário. Assim, para fins objetivos neste texto, vamos apresentar alguns doutrinadores que fazem menção de princípios gerais de Direito agrário em suas obras e após iremos enfatizar três princípios agrários, de forma específica, nos tópicos seguintes.

Mas antes, também é interessante compreender que da análise dos princípios do Direito agrário, não há enlace uníssono com os princípios do Direito civil, cujas regras são mais individuais, dando uma autonomia de vontade mais larga, muito embora, o Código Civil de 2002 trate da questão intitulada função social do contrato.

Além disto, também precisamos reforçar a compreensão do que significa o vocábulo “princípio”. Segundo OLIVEIRA (2010, pág. 79), “esta palavra é derivada do latim principium, em sentido comum dá a entender o início da vida, ou então, aquele primeiro instante da existência. É, assim, uma acepção aberta, indicativo de origem, começo de alguma coisa”.

De outro lado, na acepção jurídica do termo, princípio significa normas elementares, ou então requisitos primordiais, necessários como fundamento ou base, ou mesmo alicerce para algum ramo do Direito.

Ainda bebendo na sabedoria o ilustre professor Umberto Machado de Oliveira, compreendemos que “em Vicente Ráo, a ignorância dos princípios, quando não induz ao erro, nos caminha à criação de rábulas em vez de juristas”. (OLIVEIRA, 2010, pág. 95).

Vê-se que o estudo dos princípios e sua perfeita compreensão, facilita o exercício da pesquisa e da efetivação do direito na sociedade civil. Em decorrência disto, reforçamos a compreensão de que os princípios de direito possuem funções fundamentadoras da ordem jurídica, funções interpretativas ou hermenêuticas e funções supletivas e limitadoras da discricionariedade judicial.

Em Umberto Machado de Oliveira a função fundamentadora dos princípios é apresentada de forma pedagógica e extremante compreensível. Vejamos:

“Eficácia derrogatória e diretiva. Por ela, segundo Espínola, as normas que confrontem os centros de irradiação normativa assentados nos princípios (constitucionais), perdem sua validade (no caso da eficácia diretiva) e/ou sua vigência (em se tratando da eficácia derrogatória), tudo isso em face do contraste normativo com normas de estalão constitucional”. (OLIVEIRA, 2010, pág. 96).

Extrai-se deste fragmento da obra do festejado professor a importância do estudo dos princípios jurídicos. De outro lado, a função interpretativa ou hermenêutica dos princípios também cumprem papel relevante no Direito. Segundo o mesmo professor, temos que:

“O papel de orientarem as soluções jurídicas a serem aplicadas em situações concretas submetidas à apreciação do intérprete. São, desse modo, vetores de sentido jurídico às demais normas, em face dos fatos e atos que exijam compreensão normativa. Assim, os princípios jurídicos desempenham o papel de guiamento do momento cognoscitivo do responsável pela aplicação das regras jurídicas, diante de um caso em que lhe é solicitada uma solução”. (OLIVEIRA, 2010, pág. 97).

Neste intuito, o estudo dos princípios de direito se mostra relevante, bem como, úteis na construção de uma solução para dúvidas interpretativas com o esclarecimento do sentido de determinada disposição legal.

Pois bem, após este reforço dado à importância dos princípios de direito, retomamos nossa trajetória para a seara específica do Direito agrário e seu núcleo que é a atividade agrária. Nela encontramos o assunto desta dissertação, que são os contratos agrários, ponto de destaque laborado ao longo destas linhas.

Firmando nesta ideia, enfatizamos que a formação dos princípios de Direito agrário nascem ou pelo menos tem uma íntima relação com a Política Agrária praticada pelo sistema brasileiro e está com os dados que a sociologia rural, a agronomia e todas as outras ciências vinculadas ao Direito agrário propiciam. Não é possível, enxergar uma visão neo-agrária, com a ausência destes outros conhecimentos.

Pois bem, compreendendo isto, o saudoso professor da faculdade de Direito da Universidade Federal de Goiás, Paulo Torminn Borges, fazia uma apresentação daquilo que ele considerava como princípio fundamental no Direito agrário. Vejamos:

“1º) a função social da propriedade; 2º) o progresso econômico do rurícola; 3º) o progresso social do rurícola; 4º) o fortalecimento da economia nacional, pelo aumento da produtividade; 5º) o fortalecimento do espírito comunitário, mormente da família; 6º) o desenvolvimento do sentimento de liberdade (pela propriedade) e de igualdade (pela oferta de oportunidade concretas); 7º) a implantação da justiça distributiva; 8º) eliminação das injustiças sociais no campo; 9º)o povoamento da zona rural, de maneira ordenada; 10º) combate ao minifúndio; 11º) combate ao latifúndio; 12º) combate a qualquer tipo de propriedade rural ociosa; 13º) combate à exploração predatória ou incorreta da terra; 14º) combate aos mercenários da terra”.

Na realidade, o emérito professor não comentada cada qual, apenas citava-os. De forma mais simples, Oswaldo Opitz e Sílvia C. B. Opitz apresentaram exemplos de princípios de Direito agrário, dentre os quais citaram:

“a) Princípio da justiça social; b)princípio do aumento da produtividade; c)princípio da função social da propriedade.” (OPITZ & OPITZ, 1970, pág.57).

Abordando os dois primeiros princípios estes autores, compreendem que a justiça social e o aumento da produtividade precisam ser enxergados sob o enfoque da desapropriação, defendendo o raciocínio de que este é o principal instrumento para lhe propiciar efetividade. Vejamos:

“A desapropriação afeta sobremodo o direito agrário, não somente por necessidade ou utilidade pública, mas principalmente quando é por interesse social, para que possa realizar sua função social, preconizada no Estatuto da Terra. [...] é por ela que se visa promover melhor a distribuição da terra improdutiva, mediante modificações no regime de sua posse e uso, a fim de atender aos princípios da justiça social e do aumento da produtividade” (arts. 1º, §1º, e 18 do Estatuto da Terra).

Já em relação ao terceiro princípio enfatizado, percebemos que sua compreensão sobre o assunto transmite-se o pensamento de que não é possível confundir função social da propriedade com a ideia de socialização das terras rurais. Vejamos:

“Mantém o direito subjetivo da propriedade, embora em caráter relativo. O princípio da função social da propriedade não é o caminho aberto, como vimos, para a socialização das terras rurais, por parte do Estado, porque há necessidade de justificativa da venda forçada, sempre mediante a indenização devida, como preço dela, embora este se concretize em dinheiro e títulos públicos. É a forma legal encontrada, pela Lei Maior, para realizar a reforma agrária, sem ferir o princípio do artigo 153, em seu parágrafo segundo.” (OPITZ & OPITZ, 1970, pág. 60).

O direito brasileiro assegura o direito à propriedade, porém de forma abrandada. Com isto, apresentamos a visão dos autores sulistas acima identificados. Neles, a função social da propriedade surge apenas na ficção. Acreditam os diletos autores que a terra em si nada vale, até porque precisa do trabalho do ser humano e do dinheiro para manejo e produção de riquezas. Assim, as regras de Direito agrário podem afetar a propriedade rural, mas não afetarão sua essência ou substância. Para eles, o que ocorre é apenas uma amplitude do conceito econômico de propriedade.

Assim, defendem a tese de que trata-se de uma questão econômica e jurídica, isto é, o Direito freia a economia com o propósito de permitir o desempenho social na propriedade, gerando bem estar para trabalhadores, propriedade, meio ambiente, enfim, assegurando um equilíbrio plausível nestas relações.

Outro festejado doutrinador que teceu estudos sobre a função social da propriedade, como princípio elementar do Direito agrário foi Raymundo Laranjeira. Em suas pesquisas e trabalhos publicados este doutrinador agrarista expunha seu pensamento da seguinte forma:

“É dele que se abrem todas as implicações socioeconômicas que cimentam o ordenamento jurídico agrário.” (LARANJEIRA, 1975, pág. 116).

O mesmo doutrinador defendia que a noção de função social na terra foi sendo desenvolvida a partir dos debates originários sobre o instituto da posse, dos escritos de Frederic Savigny e Rudolf Von Ihering. Raymundo Laranjeira argumentava que neste debate se compõem a gênese do conceito de função social da terra, quais sejam, a produtividade e a justiça distributiva.

Ele esclarecia que na teoria subjetiva, abria-se o campo da realidade social, mesmo estreitada pelo pensamento do animus domini. Considera legítimo o interesse na posse sem a dependência de um título formal, e daí se anteveem, pela proteção que lhe deveria corresponder.

Já na teoria objetiva, em Ihering, evidenciava-se o direito absoluto do ser humano sobre a coisa, com o alicerce no conceito de propriedade, justificando o apossamento pelo uso econômico efetivo.

O desenvolvimento da idéia de função social também foi cunhado em Karl Marx e outros pensadores europeus, que proclamavam a necessidade do afastamento do caráter privado na propriedade, sem nenhuma produção social.

Outro doutrinador que aprofundou estudos sobre os princípios do Direito agrário foi Vicente Gonçalves de Araújo Júnior. Em sua obra vemos os princípios que ele enfatizou:

“1º) função social da propriedade; 2º) progresso econômico do rurícola; 3º) progresso social do rurícola; 4º) fortalecimento da economia nacional, pelo aumento da produtividade; 5º) fortalecimento do espírito comunitário, mormente de família; 6º) desenvolvimento do sentimento de liberdade (pela propriedade) e de igualdade (pela oferta de oportunidades concretas); 7º) implantação da Justiça distributiva; 8º) eliminação das injustiças sociais no campo; 9º) povoamento da zona rural, de maneira ordenada; 10º) combate ao minifúndio 11º) combate ao latifúndio 12º) combate a qualquer tipo de propriedade rural ociosa, sendo aproveitável e cultivável; 13º) combate à exploração predatória ou incorreta da terra.” (JÚNIOR, 2002)

Desse modo, vemos também uma apresentação enfática dos princípios de Direito agrário, pelo autor, dando reforço a autonomia deste ramo jurídico. Também não poderia ser esquecida a visão do ilustre professor da faculdade de Direito da UFG, Benedito Ferreira Marques constrói os seguintes princípios em sua obra:

“1º) o monopólio legislativo da União, conforme o artigo 22, inciso I da atual Constituição Federal; 2º) a utilização da terra se sobrepõe à titulação dominial; 3º)a propriedade da terra é garantida, mas condicionada ao cumprimento da função social; 4º) o Direito agrário é dicotômico: compreende política de reforma (Reforma Agrária) e política de desenvolvimento (Política Agrícola); 5º) as normas jurídicas primam pela prevalência do interesse público sobre o individual; 6º) a reformulação da estrutura fundiária é uma necessidade constante; 7º) o fortalecimento do espírito comunitário, através de cooperativas e associações; 8º) o combate ao latifúndio, ao minifúndio, ao êxodo rural, à exploração predatória e aos mercenários da terra; 9º) a privatização dos imóveis rurais públicos; 10º) a proteção à propriedade familiar, à pequena e à média propriedade; 11º) o fortalecimento da empresa agrária; 12º) a proteção da propriedade consorcial indígena; 13º) o dimensionamento eficaz das áreas exploráveis; 14º) a proteção do trabalhador rural; 15º) a conservação e preservação dos recursos naturais e a proteção do meio-ambiente.” (MARQUES 2010, pág. 22)

Jônathas Silva, outro brilhante professor da faculdade de Direito da UFG, em sua obra apresenta sua reflexão enaltecendo os princípios agrários, vejamos:

“A autonomia legislativa, científica e didática do Direito agrário tem, sem dúvida, como um de seus pressupostos fundamentais, a existência de princípios próprios desse ramo do Direito. Entre tais princípios, apontados pelos jus-agraristas, podem ser enumerados o da preservação dos recursos naturais renováveis, o do aumento da produção, o do bem-estar e condições de progresso social e econômico àqueles que exercem a atividade agrária, o da justiça social e o da função social da propriedade. Com efeito, esses e outros princípios, bem como a autonomia, levam o Direito Agrário e o Direito Constitucional a firmar uma parceria científica de natureza interdisciplinar. NO caso da função social da propriedade, essa interdisciplinaridade é também estabelecida com outras ciências sociais afins aos dois ramos do Direito.” (SILVA, 1996, pág. 35).

Destacamos ainda um dos mais eminentes doutrinadores agraristas da Espanha. Juan Jose Sanz Jarque comunga da ideia de que os princípios de Direito agrário são fundamentais para valorizar a autonomia deste ramo jurídico. Para ele, o aprofundamento no conhecimento dos princípios agrários transcende ao acadêmico e o científico, pois encontramos debates em assembleia sindicais, congressos e outros encontros.

Em sua obra, JARQUE (1985, pág. 57) o ilustre mestre espanhol indica como princípios do Direito agrário:

“En nuestro pensamiento, La enumeración que podemos hacer de los principios que caraterizan el Derecho Agrario es la siguiente: 1)Carácter continuadamente renovador y finalista de La normativa agraria; 2) La funcionalidad de La propriedad y tenencia de lat tierra como objetivo em los múltiplos fines de ésta; 3)Professionalización de La actividad agrária; 4) Organización empresaria de la agricultura, libre y racionalmente organizada, sobre el más amplio âmbito de las actividades agrarias y de la materia agraria; 5) Acción coordenada de La actividad y legislación agraria com la ordenación del território; 6) Creación de la normativa y de las intituciones agrárias sobre la realidad sociológica de cada comunidad; 7) Universalidad y universalización de los mismos”. (JARQUE, 1985,pág.57)

Desta forma, Juan Jose Sanz Jarque apresenta princípios bem distintos, enaltecendo o Direito agrário como ramo autônomo do conhecimento jurídico. E para continuar a enaltecer o Direito agrário, esclarecemos que o primeiro princípio enumerado pelo doutrinador espanhol compreende que o estudo da normativa agrária deflui do caráter continuadamente renovador deste ramo jurídico, em três sentidos, o primeiro para que a terra continue servindo às necessidades dos agricultores, os proprietários da terra, do agronegócio, do mercado; e segundo, para que a propriedade agrária satisfaça de forma plausível e saudável as relações jurídicas dos trabalhadores rurais e os proprietários e terceiro para o equilíbrio ecológico.

O segundo princípio, Jarque sustenta uma visão mais ampla do que apenas a visão social. Para ele estão inseridas neste princípio funções inerentes à propriedade da terra e da empresa agrária, a saber, produção agrícola, a estabilidade e desenvolvimento harmônico dos serviços. Ele procura também, relacionar este princípio com a reforma agrária, reconhecendo ser ambicioso tal proposta.

O terceiro princípio amplia a compreensão da profissionalização do agricultor. Este trabalhador não pode mais ser considerado como somente aquela pessoa que trabalha e reside no campo. Para Jarque, a pessoa que incorpora no seu exercício profissional uma empresa agrária. Embora todo o respeito deva oferecido ao ínclito doutrinador, pensamos que o ser humano que trabalha a atividade agrária, poderá desenvolvê-la quer seja no roça ou na zona urbana, bastando que a finalidade agrária seja comprovada.

O quarto princípio exposto por Juan Jarque apresenta a organização empresarial na agricultura. Segundo o doutrinador, o planejamento empresarial no campo, permite uma produtividade melhor, gerando renda muito mais satisfatória.

Neste intuito, Jarque faz uma afirmação estrondosa que nos leva a pensar se realmente estamos caminhando para isto. O doutrinador espanhol argumenta que a organização empresarial é o caminho para a produção agrícola e que a produção agrícola familiar está fadada à extinção. Na teoria de Juan Jarque a produção em pequena escala, isto é, através do agricultor familiar esta é fase de extinção, ainda que de forma incipiente, mas está em fase de extinção.

O quinto princípio traduz a ordenação do imóvel rural, objetivando a utilização da terra de acordo com a sua vocação e características. Aqui, o aproveitamento racional dos recursos naturais encontra guarida, pois nele percebemos que determinadas culturas devem ser plantadas em solos propícios, adequados não ensejando a degradação do terreno e outros problemas.

O sexto princípio traduz os fracassos dos projetos legislativos que abrangem o tema Direito agrário. Segundo Jarque deveria existir uma coerência ou uma participação maior das pessoas afetadas diretamente e das comunidades políticas em que cada grupo dele se integra. A omissão das pessoas que irão absorver diretamente os efeitos da lei, gera um desastre social, econômico, ambiental e jurídico bastante desagradável.

Por último, o sétimo princípio exposto pelo espanhol entende que as características do Direito agrário podem ser compreendidas como comuns às demais legislações dos outros países. Podem ser considerados fenômenos universais do conhecimento jurídico agrário e da importância deste ramo jurídico.

A contribuição jurídica trazida por Juan Jose Sanz Jarque é notória e merece destaque neste texto, vez que nela conseguimos aperfeiçoar o nosso estudo, abordando seu pensamento diferente. Outrossim, ultrapassando os exemplos dos princípios gerais de Direito agrário conforme acima transcritos, abordaremos com ênfase três princípios agrários, de modo a criar um enlace com a problemática trabalhada neste texto.

3. A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE

No campo do Direito agrário temos uma inúmera relação de princípios jurídicos estritamente específicos que influenciam na confecção dos contratos agrários. O assunto é tão envolvente que nos absorve de tal forma, que mesmo tendo tecido o texto acima, ainda precisamos incorporar a esta dissertação detalhes sobre alguns princípios em especial.

São nestes princípios que visualizamos uma diferença entre os contratos agrários descritos no Estatuto da Terra e nos contratos atípicos formulados no embasamento do Direito Civil, com princípios peculiares do ramo civilista. São situações diferentes, que fazem nascer problemáticas que são discutidas no decorrer deste texto.

Outra observação que se faz necessária é aquela inerente à origem histórica da função social. Em León Duguit, ínclito estudioso francês, abordou-se a função social inserindo-a no mundo jurídico, a partir do século XIX. Podemos considerá-lo um teórico de escol no que tange à doutrina sociológica do Direito e do Estado, sofrendo influência significativa de Augusto Comte e Émile Durkheim.

É bom registrar, que no pensamento de Duguit, existia um questionamento acerca da concepção da propriedade prevista no Código Civil de Napoleão. No texto do Código, o direito de gozar e dispor da propriedade era absoluto. Mas em Duguit isto não era absorvido plenamente. Ele pregava a inexistência de direitos subjetivos, propondo a ruína do individualismo impregnado no sistema civilista francês. Isto, sem sombra de dúvidas influenciou o legislador brasileiro ao registrado no texto lei nacional a função social.

Já na visão constitucional brasileira, Uadi Lâmmegos Bulos diz que o direito à propriedade não se reveste de caráter absoluto. Vejamos:

“Trata-se, pois, de um direito nodular à fisiologia do Estado e, consequentemente, de toda a base jurídica da sociedade. Daí seu status constitucional, porque ele não é mero direito individual, de natureza privada, e sim uma instituição jurídica que encontra amparo num complexo de normas constitucionais relativas à propriedade. [...] seu objetivo é otimizar o uso da propriedade, de sorte que não possa ser utilizada em detrimento do progresso e da satisfação da comunidade.” (BULOS.2011, pág. 336)

No cenário agrarista brasileiro, o princípio da função social da propriedade é registrado por Benedito Ferreira Marques, citado na obra de Umberto M. de Oliveira:

“É o centro em torno do qual gravita toda a doutrina do Direito agrário”. (apud OLIVEIRA.2010 pág.162).

Jônathas Silva outro mestre da faculdade de Direito da UFG, diz que:

“Impõe-se uma indagação: seria mais próprio falar-se de uma função social da propriedade ou da terra? Existe entre estas duas expressões uma variação de significado, como se viu existir entre rural e agrário, ou são expressões que se equivalem? Alguns doutrinadores referem-se à função social da terra, porém a grande maioria prefere falar na função social da propriedade. A lei n.º4.504, de 30 de novembro de 1964, denominada Estatuto da Terra, registra: “a propriedade da terra, condicionada pela sua função social”, conforme a dicção do art. 2º, reiterada pelo §1º, assim averbada: “a propriedade da terra desempenha integralmente a sua função social...” (SILVA, 1996).

A problemática perquirida por Jônathas Silva ainda permanece. Seria viável continuar falando em função social da propriedade, conforme encontra-se inserido no texto constitucional vigente, ou seria melhor e mais moderno, numa visão neo-agrária, falarmos em função social da terra?

Pensamos, particularmente, que a expressão constitucional não está equivocada. O legislador constituinte de 1988 ultrapassou as fronteiras que engessavam o sistema jurídico nacional daquela época. Até hoje colhemos bons frutos desta constituição vanguardista.

Ousamos expor que acreditamos na função social da terra inserida ou casada na função social da propriedade rural. É nela que se pode desenvolver uma atividade agrária sustentável e ao mesmo tempo necessária para a produção de alimentos, respeito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e ao bem estar entre os trabalhadores da terra.

Portanto, fica notório que este princípio pode ser considerado com um dos princípios mais importantes do Direito agrário, fazendo gravitar em torno de sua órbita outros princípios elementares do mundo jus-agrarista. É oportuno registrar o pensamento de Miguel Reale acerca dos princípios e sua importância:

“Uma enunciação normativa de valor genérico, que condiciona ou orienta a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas. [...], desse modo, tanto o campo da pesquisa pura do Direito quanto o de sua atualização prática.” (REALE, 1976, pág.300).

Seu pensamento novamente reforça a argumentação que está sendo lavrada nesta dissertação, enaltecendo a problemática lançada desde o início. O posicionamento de Reale é reforçado no pensamento de um jurista uruguaio Afonso Gelse Bidart :

“Tanto na eleição do princípio [...] quanto nas modalidades que assume, a ciência jurídica tem um amplo campo de desenvolvimento que significa, igualmente, uma possibilidade de elaboração das normas positivas do futuro. Aqui o homem da ciência enfrenta o problema de interpretar e sistematizar o ordenamento jurídico com o qual trabalha e elaborar a partir do mesmo, orientações diferentes para encarar esse setor do Direito e sua futura possível renovação.” (BIDART, 1983, pág. 05 e 06)

Com esta posição teórica, Bidart reforça a idéia de que não se pode colocar em xeque-mate a função social da propriedade. Ela é núcleo importante da temática agrária e enaltece a posição de direito público que o Direito agrário precisa manter, principalmente na formulação de seus próprios contratos, quer sejam típicos, isto é, aqueles definidos no Estatuto da Terra, ou então outros tipos de contratos, que embora não estejam na legislação agrária especial, mas que também possuam finalidade agrária.

Reforçamos o pensamento, dizendo que não se colocar de lado a importância deste princípio e para abrilhantar ainda mais a exposição neste trecho, ainda citamos novamente o pensamento de Jônathas Silva, que sua magnífica obra dizia:

“Não se pode pôr em dúvida que a função social da propriedade se inclui entre os princípios gerais do Direito agrário. A identificação e o estudo desses princípios conferem a esse ainda novo ramo do Direito dignidade científica, isenta de obstáculos epistemológicos, pelo reconhecimento de objeto e métodos próprios do Direito Agrário.” (SILVA, 1996, pág. 37).

Retornando ao cenário brasileiro e fazendo um enlace do pensamento de Bidart com o constitucionalismo nacional, invocamos o magistério de José Afonso da Silva acerca da natureza pública da função social da propriedade. Nele temos:

“Os juristas brasileiros, privatistas e publicistas concebem o regime jurídico da propriedade privada como subordinado ao Direito Civil, considerado direito real fundamental. [...] essa é uma perspectiva dominada pela atmosfera civilista, que não levou em conta as profundas transformações impostas às relações de propriedade privada, sujeita hoje, à estreita disciplina do Direito Público, que tem sua sede fundamental nas normas constitucionais.” (SILVA, 1992 pág. 246)

Em outra passagem, o mesmo autor constitucionalista, insere o princípio da função social da propriedade na seara da ordem econômica. Isto enaltece o princípio colocando-o como ponto de destaque e como elemento construtor e transformador social.

Afastar a ideia individualista impregnada no proprietário rural e transformá-la em ideia social, onde a terra é capaz de gerar renda, alimentos e bem estar é o resultado que este princípio pode produzir. Afonso da Silva ainda dizia que:

“Já destacamos antes a importância desse fato, porque então embora também prevista entre os direitos individuais, ela não mais poderá ser considerada puro direito individual, relativizando-se seu conceito e significado, especialmente porque os princípios da ordem econômica são preordenados à vista da realização de seu fim: assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.” (SILVA, 1992 pág. 690).

Assim, a contribuição deste princípio é afastar o individualista tão marcante nestes séculos de latifúndio no Brasil e provocar a mudança de comportamento e pensamento acerca da propriedade rural, permitindo gerar um novo conceito de propriedade agrária. Numa visão neo-agrarista, a propriedade não pode mais ser enxergada como objetivo absoluto e individualista. A propriedade precisa ser vista com algo social, produtivo, equilibrado e altamente sustentável.

4. A JUSTIÇA SOCIAL NO MEIO RURAL

A efetividade do princípio da função social no cenário brasileiro ainda permite construir outro princípio extremamente importante em razão da dimensão social, na riqueza formada pelos bens originários da terra.

Este outro princípio chamamos de justiça social e pode integrar uma ideia bastante interessante formulada por Darcy Walmor Zibetti, em sua obra Teoria tridimensional da função social da terra no espaço rural. Vejamos:

“A dimensão social, na riqueza formada pelos bens originados e propiciados pela terra que transcendem o aspecto pessoal, individual e particular para abranger o social, o coletivo e as necessidades de toda a população universal, mais a dimensão ecológica, que são as leis da natureza, em constante descoberta, obedecidas e aplicadas asseguram a vida e sobrevivência planetária, vegetal, animal e do homem que a integra.” (ZIBETTI. 2005, pág. 17).

Esta visão tridimensional no Direito agrário propicia uma reflexão sobre o que significa satisfação, bem estar e até mesmo uma proteção do homem no campo, diante de algumas investidas agressivas do agronegócio.

Gostaríamos de pedir vênia para registrar que não concentramos esforços no sentido de criticar e denegrir a imagem do agronegócio nacional, até porque temos consciência de que o agronegócio movimenta a balança comercial brasileira num sentido favorável.

Outrossim, o que realmente procuramos oferecer na trajetória desta dissertação é uma reflexão no sentido de se encontrar um equilíbrio entre o que se deseja no mercado consumidor, com a produção agrícola, pecuária e outras e ao mesmo tempo, o que se pode enxergar de correto na dignidade humana na entabulação e efetivação dos contratos agrários.

Acreditamos que os contratos agrários favorecem o manejo da terra alcançando produtividade e renda. Neste intuito, os contratos agrários constituem, em nossa visão, podem constituir mecanismos indiretos de intervenção do Estado brasileiro e do Direito público, na busca pela função social na propriedade e consequentemente na justiça social no meio rural. Os contratos agrários, quer sejam de arrendamento ou de parceria ou então atípicos, como os de comodato, pastoreio ou invernagem podem criar condições favoráveis de plantio, colheita e renda para suas partes.

Nossa problemática absorve a ideia da aplicação dos princípios agraristas nos contratos agrários atípicos, mas com tamanha exclusividade que possam afastar e prejudicar a aplicação dos princípios contratuais cíveis. Isto seria possível? A visão neo-agrária resolveria tal problema? Estas indagações ainda permanecem e provocam o estudioso do assunto e até mesmo ou o simples leitor deste texto a dar continuidade na leitura visando alcançar uma resposta coerente nesta dissertação.

5. A PREVALÊNCIA DO INTERESSE PÚBLICO.

Ao discorrer sobre este princípio trazemos à baila uma problemática interessante aplicada aos contratos agrários. O legislador brasileiro ao confeccionar o Estatuto da Terra e demais regulamentos, marcou o texto legal com uma boa dose de caráter protetivo e publicístico, ressaltando em diversos aspectos tais situações. A título de exemplo citamos os prazos mínimos, as cláusulas obrigatórias, as redações legais, o direito de preferência, o informalismo contratual e outros pontos.

Analisando o Estatuto da Terra, no artigo 92 e seguintes, bem como no Decreto 56.566 enxergamos um informalismo contratual. Admite-se o nascimento do contrato agrário até mesmo na maneira verbalizada. Até aí, tudo bem, até porque geralmente, o homem do campo ou a mulher do campo são pessoas afastadas das letras escolares, quanto mais das letras jurídicas, não tendo condições de elaborar um contrato com todo o teor e formação exigidas. Em razão disto, percebemos que existipos contratuais: o arrendamento e a parceria rural. Estes são os denominados contratos agrários típicos definidos nas referidas leis, mencionando apenas de forma genérica a existência de outros contratos, na redação do artigo 39 (trinta e nove) do Decreto.

Mas com o avanço das práticas rurais, o dirigismo contratual presente no Estatuto da Terra e no seu regulamento começou a ser enfrentado, pois se tornaram estranhos e até mesmo insuficientes para regular as complexas relações sociais modernas e os diversos novos contratos agrários que decorrem destas relações. Isto trouxe à tona nossa problemática.

Um exemplo pedagógico de como princípio agrário do interesse público é enfrentado nos novos contratos agrários pode ser enxergado no contrato de pastoreio ou de invernagem. Neste tipo de contrato agrário, que não está descrito no Estatuto da Terra, o proprietário da terra recebe animais para engorda, em troca de um pagamento mensal. É utilizado normalmente nos períodos entre safras e tem como característica sua exígua duração, não ultrapassando o período de 01 (um) ano. Deste modo, como poderá ser aplicado o prazo mínimo de 03 (três), 05 (cinco) ou 07 (sete) anos, obrigatórios nos contratos agrários?

A lei exige o respeito aos prazos mínimos, como regra protetiva, enaltecendo o caráter publicístico do Direito agrário, no sentido de deixar bastante claro que o interesse público prevalece sobre o interesse particular um certo sentido protetivo das pessoas envolvidas no negócio agrário.

Além do informalismo também está presente o prazo mínimo. Isto é uma problemática interessante. Os prazos mínimos estão previstos para os contratos de arrendamento rural e de parceria rural descritos no Estatuto da Terra. Ocorre que no meio rural, outros contratos podem nascer. Não há como impedir. A livre iniciativa prevista na CF/88 e ainda, o ideal de justiça social e função social na propriedade alimentam o manejo da terra e são extremamente essenciais para a produção de renda e alimentos.

A sobrevivência do homem e da mulher do campo depende destas novas fórmulas contratuais. Ocorre que o Estatuto da Terra surgiu na década de 1960 e não conseguiu acompanhar as modernizações e atualizações da tecnologia agrária ou até mesmo das necessidades modernas no ser humano que trabalha a terra.

Além dos arrendamentos e das parcerias, vemos nos dias atuais, contratos de comodato rural. No campo não há impedimento para tal contrato. Porém, o dirigismo contratual existente nos contratos típicos e ainda a determinação do Estatuto da Terra ao dizer que os princípios agrários devem obrigatoriamente estar inseridos nas negociações, sob pena de nulidade contratual ou de cláusulas contratuais gera polêmica na doutrina.

É um problema a ser solucionado. Como já mencionado a Lei n.º4.504/65 e o seu Decreto regulamentador fazem menção de apenas dois art. Porém, como fica a solução deste problema?

Uma visão neo-agrária nos contratos agrários permitiria ampliar a reflexão, trazendo à baila a dignidade humana, como nos ensina Rizzatto Nunes ao dizer que “é ela, a dignidade, o primeiro fundamento de todo o sistema constitucional posto e o último arcabouço dá guarida dos direitos individuais” (NUNES, 2010, pág.59). Continuaremos a abordar este assunto, nos tópicos seguintes. Vemos, portanto, que o caráter publicístico presente nos contratos agrários tem origem no princípio da supremacia do interesse público em detrimento do particular. São necessárias cláusulas obrigatórias que limitam a liberdade contratual, dando proteção à parte hipossuficiente na relação contratual. O problema na atualidade é descobrir quem será o mais frágil na relação contratual?

O princípio que agora comentamos forma uma teia de proteção que elide a exploração das partes, diminuindo a autonomia da vontade, promovendo a ingerência do Estado brasileiro, para construir a função social no meio rural, evitando mazelas e deslindes desagradáveis que prejudicarão a produção de alimentos para a sobrevivência humana.

Enfim, temos princípios que expõem claramente o caráter publicístico do Direito agrário nos contratos agrários, dando a tonalidade protetiva afastando o caráter privado oriundo do Direito civil aplicável nos contratos em geral.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Concluindo nossa exposição, compreendemos que o Direito agrário pode ser considerado um novo ramo do direito, com conceito e técnica própria, visando apresentar um conjunto de normas jurídicas agrárias que disciplinam as relações do ser humano com a terra, almejando o progresso social, econômico da comunidade.

No campo do Direito agrário foi construído uma sólida estrutura doutrinária e principiológica, que se diferenciam dos princípios gerais do direito. Mas inicialmente, precisamos compreender o que significa o vocábulo “princípio”. Segundo os doutrinadores anteriormente expostos, a palavra é derivada do latim dando sentido comum ao início da vida, ou então, aquilo que provém como primeiro instante da existência. É, assim, numa acepção aberta, indicativo de origem, começo de alguma coisa.

E dentre os diversos princípios citamos o princípio da função social da propriedade; o progresso econômico do rurícola; o progresso social do rurícola; o fortalecimento da economia nacional, pelo aumento da produtividade; o fortalecimento do espírito comunitário, mormente de família; o desenvolvimento do sentimento de liberdade (pela propriedade) e de igualdade (pela oferta de oportunidades concretas); a implantação da Justiça distributiva; a eliminação das injustiças sociais no campo; o povoamento da zona rural, de maneira ordenada; o combate ao minifúndio; o combate ao latifúndio; o combate a qualquer tipo de propriedade rural ociosa, sendo aproveitável e cultivável e o combate à exploração predatória ou incorreta da terra.

Entretanto, dentre todos os princípios acima citados enfatizamos o princípio da função social da propriedade. Nele está refletido todo o propósito do ordenamento jurídico agrário para com a propriedade rural brasileira, afastando a ideia individualista impregnada no proprietário rural e transformando-o naquela pessoa que absorve a idéia de que terra é capaz de gerar renda, alimentos e toda a espécie de bem estar, não somente para o seu proprietário, como também para outras pessoas.

Enfim, a efetividade do princípio da função social no cenário brasileiro permite construir uma dimensão social mais larga, onde a riqueza formada pelos bens originários da terra pode ser usufruída por todos, como interesse comum.

 

Referências bibliográficas.

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JÚNIOR, Vicente Gonçalves de Araújo. Direito agrário – doutrina, jurisprudência e modelos.1ª Ed. Belo Horizonte: Inédita, 2002.

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ZIBETTI, Darcy Walmor. Teoria tridimensional da função social da terra no espaço rural. 1ª Ed. Curitiba: Juruá, 2005.

 

Endosso e Cessão Civil

Endosso e Cessão Civil

Endosso é o ato pelo qual o credor de um título de crédito com a cláusula à ordem transmite os seus direitos à outra pessoa.

Por outro lado, a cessão civil é o ato pelo qual o credor de um título de crédito com a cláusula não à ordem transmite os seus direitos à outra pessoa.

No endosso, quem transfere o título de crédito responde pela existência do título e também pelo seu pagamento. Todavia, o devedor não pode alegar contra o endossatário de boa-fé exceções pessoais.

Já, na cessão civil, quem transfere o título de crédito só responde pela existência do título, mas não responde pelo seu pagamento. Entretanto, o devedor pode alegar contra o cessionário de boa-fé exceções pessoais.

Residência, Domicílio, Moradia ou Habitação

Quais são as diferenças entre Residência, Domicílio e Moradia ou Habitação?

Domicílio: “É a sede jurídica da pessoa, onde ela se presume presente para efeitos de direito e onde exerce ou pratica, habitualmente, seus atos e negócios jurídicos" (Maria Helena Diniz).

"É a sede jurídica da pessoa onde ela se presume presente para efeitos de direito e onde exerce ou pratica, habitualmente, seus atos e negócios jurídicos" (Washington de Barros Monteiro).

"Domicílio é o lugar onde a pessoa estabelece a sede principal de seus negócios, o ponto central das ocupações habituais" (Orlando Gomes).

Residência: Representa o lugar no qual alguém habita com intenção de ali permanecer, mesmo que dele se ausente por algum tempo.

Moradia ou Habitação: nada mais é do que o local onde o indivíduo permanece acidentalmente, por determinado lapso de tempo, sem o intuito de ficar.

EX: quando alguém aluga uma casa para passar as férias.

Circunstâncias Incomunicáveis Art. 30 do CP

Art. 30- Circunstâncias incomunicáveis

Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.

A redação do artigo 30 do Código Penal quer impedir que circunstâncias e condições de caráter pessoal de um dos autores ou partícipes sirva para beneficiar ou prejudicar os demais. Admite, contudo, uma comunicabilidade dela a todos, se dita condição for elementar do tipo pena.

Um exemplo corrente é o de coautoria no crime de peculato. Para efeitos penais, a circunstância de o autor ser funcionário público se comunica ao particular que concorreu para a prática do delito, que também responderá pelo crime do artigo 312 do Código Penal. Se, hipoteticamente, o tipo penal não contivesse a condição de funcionário público como elementar, ela seria uma condição pessoal que não se comunicaria aos demais, na hipótese de concurso de agentes.