Exceção e Objeção de pré-executividade

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Surgimento.

A discussão de matérias de ordem pública nos próprios autos do processo de execução foi arguida pela primeira vez pelo eminente jurista Pontes de Miranda, em Parecer proferido em 1966.

A exceção de pré-executividade criada pela Doutrina e Jurisprudência, como uma forma não convencional de defesa do executado, admitindo-se oposição sem que haja garantia do juízo, também referida como exceção e objeção de executividade.

Alcides de Mendonça Lima, entre os maiores opositores da objeção de pré-executividade, considera que os embargos à execução seriam a única forma de defesa do executado, ou o exequente é quem sofreria com os prejuízos. Segundo ele, na fase executiva não caberia discutir a autenticidade do título e questões que possam torná-lo ineficaz, mas somente arguir matérias de cunho processual preservando a questão substancial, tais como a gradação da penhora, avaliação dos bens, etc., na sua concepção a forma adequada para arguir a controvérsia substancial é através dos embargos de devedor, pois deste decorrerá o litígio na execução.

A exceção de pré-executividade desde o seu surgimento foi sabiamente aplicada, pois de acordo com a doutrina, tratava-se da possibilidade sem denominação própria, visto que legalmente não recepcionada no Código de Processo Civil de 1973, mas que claramente declarou-se nula a execução se o título executivo não for líquido, certo e exigível, se a execução ocorrer sem que se verifique a condição do artigo 618 do Código de Processo Civil. Referem-se à possibilidade elencada no artigo 618 às condições da ação de execução ou a seus pressupostos, que explicam seu indeferimento liminar e permitem a qualquer tempo de jurisdição, a extinção do processo, evidente que sem a satisfação do crédito, equiparando-se no processo de conhecimento, a extinção do processo sem o julgamento do mérito.

Inviável, portanto, o seguimento do processo de execução sem que o título executivo seja líquido, certo e exigível.

 

Natureza jurídica

Olavo de Oliveira Neto considera a objeção um incidente processual, classificando-a de “incidente de pré-executividade”, atribuindo a este instrumento uma defesa importante, pois vê nele relevância em prol de agilidade e efetividade no processo de execução. Segundo o autor: “Através de pré-executividade – observou o autor antes do advento da Lei 11.382/06 – pode-se chegar rapidamente à extinção de execuções nulas, em benefício da economia processual, evitando diversas diligências e atos processuais realizados inutilmente, e dispensando, também, a imposição de restrições (penhora) a quem, apesar de estar sendo executado, não é, claramente, devedor”.

Verifica-se que para a defesa do executado a regra é os embargos. É admissível, entretanto, a apresentação de um incidente que nada mais é que a exceção de pré-executividade.

Uma Perspectiva Constitucional diante das Leis 11.232/2005 e 11.382/2006. 

A grande dúvida em relação à prestação jurisdicional está vinculada a sua efetividade. Vislumbra-se que as decisões judiciais sejam proferidas num contexto real; portanto é insuficiente uma manifestação célere na qual não se possa concretizar efetivamente o pronunciamento judicial.

Esse questionamento mostra-se amparado nas alterações impostas ao Código de Processo Civil, almejando-se melhorar a forma de efetivação dos direitos reconhecidos em uma sentença ou título extrajudicial.

Com a Lei 11.232/2005, a extinção de novo procedimento após sentença que reconheça o direito a uma nova prestação pecuniária, estabelece o procedimento denominado cumprimento de sentença, privilegiando no mesmo procedimento uma nova etapa, que dá efetividade ao processo. Também extinguiu a alternativa de o devedor opor embargos à execução do título judicial, estabelecendo a Lei um incidente de impugnação, todavia sem eficácia suspensiva.

A Lei 11.382/2006 advém da necessidade de regular alguns artigos do Código de Processo Civil diante da nova fase de cumprimento da sentença para desburocratizar e agilizar a execução de títulos extrajudiciais, legando ao Poder Judiciário instrumentos eficazes e mais céleres para expropriar bens do devedor para o mais rápido possível satisfazer o cumprimento da obrigação. Como exemplo os embargos do devedor atualmente, usualmente não mais suspendem a execução.

No Código de Processo Civil, suas modificações realizadas asseguram ao executado os princípios constitucionais do devido processo legal e a ampla defesa, de acordo com o artigo 5º da Constituição Federal, incisos LIV e LV.

Corrobora nesse sentido a atual ideologia do direito constitucional que disciplinou uma ruptura metodológica na aplicação e na percepção do processo civil. A concepção estanque dos institutos processuais, segundo a qual estes funcionam com um fim em si mesmos, não pode mais prosperar. Diante da nova concepção do direito processual civil, eles devem necessariamente ser controlados pela garantia do acesso à justiça, reconhecida também na esfera internacional no âmbito dos direitos fundamentais. “O processo se tornou um instrumento ético de democratização das decisões do Estado, assumindo de vez a postura de veículo de realização de valores básicos consagrados no sistema constitucional que institui o Estado Democrático de Direito”.

Nesse contexto, em certas situações o juiz deve analisar além da letra fria da lei - considerar, por exemplo, quando há vícios ou irregularidades capaz de desconstituir de plano a obrigação representada pelo título executivo.

Legitimidade. 

A doutrina considera legítimo para arguir a exceção de pré-executividade o executado. Porém, a jurisprudência tem reconhecido que além do devedor também é legitimado o credor para inferir nulidades no processo de execução, pois para que sua pretensão seja realizada a execução deverá ser instruída por subsídios legais.

Nesse sentido concluiu-se que podem arguir a matéria, o devedor, o credor, ou terceiro interessado na qual os bens estejam ameaçados por execução.

Sendo assim, inferida a nulidade na execução, pelos legitimados, o magistrado deverá se pronunciar sobre a matéria, amparando ou não as questões expressas. Inclusive por ser à natureza de ordem pública a questão o objeto da objeção e reconhecimento que pode ser de oficio pelo magistrado, mesmo que argüida por pessoa sem legitimidade, a exceção de pré-executividade deverá ter uma decisão do magistrado. Portanto o juiz tem a obrigação de se manifestar quando provocado.

Cabimento

A exceção de pré-executividade constitui-se em instituto jurídico relativamente novo no ordenamento jurídico brasileiro e se estrutura somente em entendimentos doutrinários e jurisprudenciais. Não há lei que a regulamente.

É uma importante ferramenta na defesa dos direitos do devedor, uma vez que no processo de execução, pela regra geral do Código de Processo Civil, não há participação direta do devedor.

Na esteira desse raciocínio, para fins didáticos, podemos classificar as matérias em que é cabível tal medida nos seguintes tópicos:

a)      matérias que podem e devem ser conhecidas de ofício pelo juiz, isto é, matérias de ordem pública (pressupostos processuais e condições da ação); tais defesas são arguíveis por meio de objeção de pré-executividade.

b)     matérias que devem ser objeto de alegação pela parte, sendo, porém, desnecessária qualquer dilação probatória para sua demonstração; podem ser veiculadas pela chamada exceção de pré-executividade.

As matérias enunciadas no tópico A são decretáveis de ofício pelo juiz, à luz dos arts. 267, §3 e 301, §4 do CPC e dizem com os requisitos necessários para a constituição e desenvolvimento válido e regular do processo e com as condições da ação. Tais temas extravasam o poder dispositivo das partes, ficando incluídos entre os que se sujeitam à investigação de ofício pelo Estado, como uma das consequências de ser a ação um direito contra ele exercitável, que, por isso, lhe dá o poder, correspectivo, de examinar de ofício os pressupostos do processo e as condições da ação.

O fato de o devedor apresentar a objeção não o impede de reiterar o argumento em sede de embargos, porquanto, como dito, trata-se de matéria de ordem pública.

Não há falar em bis in idem.

Com relação ao item b supra, estas devem ser objeto de alegação da parte, mas podem ser discutidas e decididas independentemente de penhora , desde que demonstradas de pronto e de modo inequívoco sem a necessidade de produção de outras provas.

Como Exemplo, podemos citar a prescrição: A prescrição em se tratando de direitos patrimoniais não pode ser reconhecida de ofício pelo juiz (art. 219, §5 do CPC).

É voz corrente na doutrina que a prescrição é sempre de ordem patrimonial, vedado ao juiz pronunciá-la de oficio, exigindo a manifestação da parte contrária, razão pela qual ficaria afastada a possibilidade de ser alegada em exceção de pré-executividade na primeira modalidade. Não se encarta dentro das matérias de ordem pública. Assim, o juiz só pode pronunciar-se sobre a prescrição se o devedor a alegar. Essa matéria precisa necessariamente ser arguida pelo devedor para que o juiz possa dela conhecer.

Em ambos os casos o prazo e a forma e procedimento da ação correram da seguinte forma:

PRAZO: pode ser oposta a partir do ajuizamento da execução. O dies a quo do prazo, portanto, é a data do ajuizamento da execução. O devedor pode opor objeção mesmo antes da citação. Intervindo no processo, contudo, dá-se por citado. Como seu conteúdo são as matérias de ordem pública, que não são alcançáveis pela preclusão a objeção de executividade pode ser posta enquanto pendente a execução. Mesmo já tendo sido opostos os embargos do devedor, as matérias de ordem pública podem ser alegadas a qualquer momento e em qualquer grau ordinário de jurisdição. Portanto, ainda que tenha havido sentença nos embargos, o devedor pode opor objeção de executividade alegando nela as matérias de ordem pública.

FORMA E PROCEDIMENTO: Argui-se por meio de petição simples dando-se os motivos de fato e de direito pelos quais o devedor entende ser incabível ou ilegal a execução. A petição deve conter pedido de extinção da execução e deve vir acompanhada de eventuais documentos comprobatórios das alegações do devedor excipiente. Não se admite dilação probatória. Deve ser processada nos autos principais. Em função do principio do contraditório o juiz deve dar oportunidade para o exeqüente se manifestar, fixando prazo razoável.. Após o juiz deve decidir. Se rejeita-la é decisão interlocutória passível de agravo. Se acolhe-la e extinguir a execução é sentença objeto de recurso de apelação

Requisitos

Antes de garantir o juízo, o executado poderá alegar matérias com a finalidade de demonstrar que a execução não preenche todos os requisitos legais, sendo que tal manifestação feita através de simples petição foi denominada pela doutrina e pela jurisprudência de Exceção de Pré-executividade que decorre do princípio do devido processo legal, princípio do contraditório e o princípio da ampla defesa, todos previstos no art. 5°, LIV, LV, XXXV da Constituição Federal.

Ou seja, é um meio de defesa incidental aceito pelos Tribunais.

O art. 16, § 1º, da LEF determina que “não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução”, contudo, isto não impede a apresentação de Exceção de Pré-executividade.

Dessa forma, tal meio processual resultou de construção da doutrina e da jurisprudência, uma vez que não há dispositivo legal que estabeleça tal modalidade de defesa. Contudo, tal instrumento está embasado na Constituição Federal, através dos seguintes princípios:

Inafastabilidade do controle judicial – Art. 5°, inciso XXXV, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”;

Contraditório e ampla defesa - Art. 5°, “LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” e “LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Sobre o conceito de exceção de pré-executividade já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

"A exceção de pré-executividade é espécie excepcional de defesa específica do processo de execução, admitida, conforme entendimento da Corte, nas hipóteses em que a nulidade do título possa ser verificada de plano, bem como quanto às questões de ordem pública, pertinentes aos pressupostos processuais e às condições da ação, desde que desnecessária a dilação probatória" (REsp 915.503/PR, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, DJ 26/11/2007).

Com relação ao prazo para sua apresentação, considerando que não há prazo legal fixado, recomenda-se que seja protocolada 5 (dias) após a citação, ou seja, no mesmo prazo que o devedor possui para pagar ou nomear bens à penhora. Caso contrário, ocorrerá o risco de ser efetuada penhora, o que dará ensejo à oposição de embargos, dentro do prazo de 30 dias.

 

OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

 

Histórico

Não se cogitava, até o ano de 1966, nenhuma hipótese de oposição ao processo de execução diversa dos tradicionais embargos, ou seja, o único meio que o executado dispunha para se defender, nos casos da execução por quantia certa contra devedor solvente, ocorria por intermédio de processo autônomo, cuja condição sinequa non para sua propositura seria a garantia do juízo, obtida através da penhora.

Naquele ano, a Companhia Siderúrgica Mannesmann estava sendo alvo de diversas ações executivas fundadas em títulos sabidamente falsos. Levando-se em consideração a quantidade dos títulos, bem como os valores pretendidos pelos supostos credores, a empresa não dispunha de patrimônio bastante que garantisse o juízo, o que traria imensurável prejuízo para o único fim de se questionar a exigibilidade daqueles títulos.

No intuito de salvar a referida companhia da falência, Pontes de Miranda elaborou o brilhante parecer n° 951, trazendo à baila uma segunda forma de defesa do executado - dentro do próprio processo executivo - a qual nomeou de exceção de pré-executividade.

A exceção de pré-executividade, ou objeção de pré-executividade, passou, desde então, a ser o meio de defesa que o executado poderia vir a utilizar, independentemente do oferecimento de embargos e, consequentemente, da garantia do juízo.

 

Cabimento

A segunda forma de defesa do executado, somente poderá ser arguida, dentro do próprio processo de execução, quando o magistrado deixar de examinar de forma satisfatória sua admissibilidade. O pressuposto deste instituto é a nulidade ou inexistência do título que está sendo utilizado pelo credor para executar um suposto débito.

Nesta fase, não há necessidade de o devedor dispor de seu patrimônio para garantir o juízo antes de discutir questões prejudiciais ao prosseguimento da execução. O que se pretende evitar é o prejuízo ao devedor, inclusive culminando com a violação de princípios constitucionais, quer sejam da ampla defesa e do contraditório. Pode este, então, baseado no princípio da menor onerosidade, também através da exceção de pré-executividade, também denominada objeção de pré-executividade ou ainda oposição pré-processual.

Observa-se, desta forma, que as questões passíveis de reconhecimento ex officio, ligadas à falta de alguma das condições da ação ou de pressuposto processual poderão ser discutidas por intermédio da objeção de pré-executividade

 

Requisitos

A exceção de pré-executividade, também denominada objeção de pré-executividade, constitui uma possibilidade conferida ao devedor para que este, antes mesmo de ver seus bens conscritos, ingresse no processo de execução com o objetivo específico de demonstrar a inexigibilidade do título executivo.

Não existe diploma legal que preveja a exceção de pré-executividade, este instituto tem construção puramente doutrinária e jurisprudencial, e destina-se a atacar o título executivo, invocar matérias de ordem pública ou temas relevantes, jamais sendo considerado um mecanismo eficaz a substituir os embargos à execução. Desse modo, o instituto em comento tem natureza jurídica anômala, não prevista pelo procedimento regular, considerada assim em um incidente defensivo.

Em sendo uma figura de construção doutrinária e jurisprudencial, a objeção de pré-executividade não possui um regramento para sua admissibilidade. Tem-se entendido que é cabível sempre que não houver garantia do juízo, pois neste caso o instrumento adequado, como já visto, seria o embargo à execução.

 

Referências

ALVIM, Eduardo Pellegrini de Arruda. A recente reforma do Código de Processo Civil operada pela Lei 11.382 de 2006 e a objeção de pré-executividade em matéria fiscal. Revista Jurídica, Porto Alegre.

ASSIS, Araken de. Manual da Execução13. ed. ver. ampl. e atual. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2010.

CARDOSO, Hélio Apoliano. Exceção de pré-executividade: Teoria e Prática. 2. Ed. Leme: J. H. Mizuno, 2009.

CARDOSO, Hélio Apoliano. Exceção de Pré-Executividade e o efeito suspensivo. Revista Bonijuris, Curitiba, n. 524, p.11, jul. 2007.

 

Luiz Peixoto de Siqueira Filho, in Exceção de Pré-executividade, ed Lúmen Júris, pg. 41

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 959.

SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: Método, 2007. Pg 588.